(Some Issues and Soluation Suggestions Which Are Encourted in the
Dissolution of the Participation in Acquired Assets Regime)
Prof. Dr. Şahin AKINCI46*
ÖZET
Edinilmiş mallara katılma rejiminin 01.01.2002 tarihinden itibaren yürürlüğe
girmesiyle birlikte bu konuda yargıya pek çok dava intikal etmeye başlamıştır.
Bu zamana kadar edinilmiş mallara katılma rejimi ile ilgili pek çok kitap ve makale kaleme alınmıştır. Ancak hayat hadiselerinin çeşitliliği, daha önce akademik
çalışma konusu olmamış son derece karmaşık ve halli güç meselelerin hâkimin
önüne gelmesine yol açabilmektedir. Bu durum, özellikle ilk derece mahkemelerinin işini oldukça güçleştirmektedir. Güçlüğün bir sebebi de yeni olması
sebebiyle çok iyi bilinmeyen bu mal rejiminin aynı zamanda karışık bir rejim
olmasıdır. Bazı konularda henüz bir Yargıtay içtihadının olmaması veya çelişkili
içtihatların bulunması da aile mahkemesi hâkiminin işini güçleştiren bir diğer
önemli faktördür.
Bu makalede, edinilmiş mallara katılma rejimi ile ilgili ortaya çıkan bazı meseleler üzerinde durulmuştur. Amacımız edinilmiş mallara katılma rejimini tüm
yönleriyle incelemek değildir. İnceleme konusu yapılan meseleler, az karşılaşılan
veya Yargıtay’ın çelişkili kararlarına konu olan meselelerdir. Özellikle anlaşmalı boşanmalarda “mal” kavramından ne anlaşılması gerektiği, dava zamanaşımı,
bankadaki paraların ve faizlerinin nasıl tasfiyeye tabi tutulacağı, şirket hisseleri
ve arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tasfiyesi
konuları üzerinde durulmuş ve varsa Yargıtay Kararları da tartışıldıktan sonra
şahsi düşüncemiz beyan edilmiştir.
Anahtar kelimeler: Edinilmiş mallara katılma rejimi, Tasfiye, Aile Hukuku, Boşanma protokolü, Dava zamanaşımı.
- Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.
166 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
Abstract
After the inurement of the participation in acquired assets regime on 01.01.2012,
many cases started submitting to the courts.
Until today many books and articles published regarding the participation in
acquired assets regime. However, variety of the events may cause unique and
complicated cases which have never been subject to an academic study. This
fact may make fairly difficult especially first instance court’s judges businesses.
Another reason of the difficultness is the complexness of the regime as well as
being unfamiliar to people because of it is new. Absence of High Court verdicts
on some issues or having contrasts on similar events are also other factors which
make harder family court’s judges businesses.
In this article, we have urged upon some issues arising from the participation
in acquired assets regime. We did not aim to analyse the regime with its whole aspects. The issues analysed are either rare events or have been subjected to
conflicting verdicts of the High Court. Especially, what should be understood
of the term of “asset” on consensual divorces, limitation of action, liquidation of
monies and its interests which keep in banks, dissolution of company shares and
participating the credits related to the agreements of construction – land shares
aspects have been examined and after the High Court verdicts discussed, our
personal ideas were declared.
Keywords: Participation in Acquired Assets Regime; dissolution, family law, divorcing protocole, action limitation
I. Tasfiye Esnasında Eşlerin Birbirlerine Karşı İleri Sürebileceği
Alacak Hakları
Edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesi esnasında eşlerin birbirlerine karşı ileri sürebileceği bir takım alacak hakları vardır. Bunlar, değer artış payı alacağı,
denkleştirme alacağı ve katılma alacağıdır. Bir de mal ayrılığı rejiminin yürürlükte
olduğu dönemde doktrin ve uygulama tarafından geliştirilen katkı payı alacağı vardı.
Uygulamada katkı payı alacağı sıklıkla katılma alacağı, bazen de değer artış payı alacağıyla karıştırılmaktadır. Bu nedenle öncelikle zikredilen kavramların ve edinilmiş
mallara katılma rejiminin tasfiyesinin nasıl olacağının ana hatları ile açıklanmasında
yarar görüyoruz
A) Katkı Payı Alacağı
Katkı payı (ya da katkı payı alacağı), eski Medenî Kanunumuzun yürürlükte
olduğu dönemde, mal ayrılığı rejimine tabi olan eşlerden birinin, diğer eşin malvarlığına yaptığı ve karşılığını alamadığı katkı sebebiyle sahip olduğu alacak olarak kabul
ediliyordu. Böyle bir alacak hakkı Medenî Kanunda düzenlenmemesine rağmen uygulamada diğer eşin malvarlığının edinilmesi, geliştirilmesi veya korunmasına maddî
Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Tasfiyesinde Karşılaşılan Bazı Meseleler ve Çözüm 167
Önerileri
katkı sağlayan eşin böyle bir alacağının olduğu kabul ediliyor1 ve bu alacak hakkı 10
yıllık zamanaşımı süresine tabi tutuluyordu2.
Katkı payı alacağının, yeni Medenî Kanunumuzun yürürlüğe girdiği 01.01.2002
tarihinden sonra da, eşler arasında mal ayrılığı rejiminin uygulandığı dönem için
talep edilmesi mümkündür. Ancak bunun için bazı şartların birlikte gerçekleşmesi
gerekir.
Katkı payı talep edebilmek için öncelikle resmî bir evliliğin bulunması gerekir.
Resmen evli olmayanların birlikte yaşadıkları dönemde birbirinden olan alacakları
katkı alacağı değil, genel hükümlere dayanan bir alacak hakkıdır3.
İkinci olarak, yapılan katkının malî yani ekonomik değeri olan bir katkı olması
gerekir. Bu katkı, bir malın edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına yönelik
olabilir. Katkı, para şeklinde olabileceği gibi bir malvarlığının devri şeklinde de olabilir. Öte yandan eşlerden biri emeğini koymak suretiyle de diğer eşin malvarlığına
katkı yapabilir. Örneğin bir eşin diğerinin işyerinde karşılığını almadan çalışması,
diğerinin bu sayede işçi ücreti ödemekten tasarruf ettiği oranda katkı sözkonusudur.
Aynı şekilde bir eşin, diğerinin malik olduğu arsaya yapmakta olduğu inşaatta çalışması, kadının temizliğe gitmesi, evde üretim yaparak (el işleri vs.) bundan elde ettiği
geliri eve harcaması ve kocanın da kendi kazancı ile kooperatifin aidatlarını ödemesi
halinde emek ile yapılan bir katkıdan söz edilebilir4.
Bununla beraber, kadının evlilik birliğine gücü oranında yaptığı harcamalar kocaya değil aileye yapıldığından katkı alacağına neden olmaz. Bu konuda, eski Medenî
Kanunumuzun 190. maddesinde şu hüküm yer almaktaydı:
“Koca, karısının münasip bir derecede aile masrafına iştirakini isteyebilir.
İştirakin miktarında ihtilaf ederlerse her biri iştirak miktarının tespit edilmesini
mahkemeden isteyebilir”.
“Karının bu suretle iştiraki kocanın hiçbir vakitte iade ve tazmin mükellefiyetini icap ettirmez”.
Buna göre, bir eşin ev işlerine, çocuklara harcadığı emek katkı alacağına neden
olmaz. Nitekim TMK.’nun 186. maddesinin III. fıkrasında da “Eşler, birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar” hükmüne yer verilmiştir. Şu
halde, çalışmayan ve herhangi bir geliri bulunmayan eşin, diğerinin edindiği bir mala
katkıda bulunması ve dolayısıyla katkı alacağı talep etmesi mümkün olmadığı gibi,
1 Kılıçoğlu, A. M., Katkı – Katılma Alacağı, 5. Bası, Ankara 2014, sh. 5.
2 Kılıçoğlu, 51.
3 Kılıçoğlu, 9.
4 Kılıçoğlu, 16 – 17.
168 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
eşlerin, evin ve çocukların giderlerine emek ya da malvarlıkları ile yaptıkları katkılar,
diğerinden bir katkı alacağına sebep olmaz5.
Yargıtay da pek çok kararında aynı görüşe yer vermiş ve çalışmayan eşin katkı
alacağı taleplerini reddetmiştir6. Bununla birlikte, uygulamada katkı payı alacağı ile
aşağıda üzerinde durulan katılma alacağı kavramları karıştırıldığı için mal ayrılığı
rejiminin uygulandığı döneme ilişkin, çalışmayan eş için katkı payı alacağı talep edilmektedir. Oysa katkı payı alacağı ile katılma alacağı farklı şeyler olup, katılma alacağı
talep edebilmek için davacı eşin çalışıyor ya da ekonomik bir gelir elde ediyor olması
gerekmez. Diğer bir deyişle, yeni Medenî Kanunumuza göre, hiç çalışmayan, hiçbir
geliri bulunmayan eş de diğer eşin edinilmiş mallarından katılma alacağı talep edebilir. Fakat edinilmiş mallara katılma rejiminin yürürlükte olmadığı döneme ilişkin
katkı payı talep edemez.
B) Değer Artış Payı Alacağı
Değer artış payı alacağı 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 227. maddesinde
düzenlenmiştir.
Evliliğin devamı esnasında bir eş diğer eşin malvarlığının edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına katkı yapmış olabilir. Bu katkı, kadının kişisel mallarından erkeğin kişisel ya da edinilmiş mallarına veya kadının edinilmiş mallarından
erkeğin kişisel ya da edinilmiş mallarına yapılmış olabilir. Aynı şekilde erkeğin de
kendi kişisel ya da edinilmiş mallarından kadının kişisel veya edinilmiş mallarına
katkı yapması mümkündür. Bu durumda katkı yapan eş, diğer eşin malvarlığının
değerinin artmasında pay sahibi olduğu için bu artışa değer artış payı, buna ilişkin
her bir eşin diğerinden olan alacağına ise değer artış payı alacağı adı verilir. Tasfiye
aşamasında her bir eş, katkı yaptığı oranda diğerine karşı bir değer artış payı alacağına
sahip olur7.
5 Kılıçoğlu, 15 – 17.
6 Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 06.03.2007 tarih, 2007 / 8774 E, 2007/9394 K. sayılı kararında
şu ifadelere yer verilmiştir: “Keçiören’deki ev 11.04.1995’te, otomobil ise 19.08.1997 tarihinde
alınmıştır. Dinlenen tanıklar, davalı kadının 2000 yılında hediyelik eşya yapıp sattığını zaman zaman da temizliğe gittiğini ifade etmişlerdir. Davacının davalıya ait evin ve otomobilin edinilmesine
katkıda bulunduğuna ilişkin bir beyan ve delil bulunmamaktadır. Kadının, ev kadını olarak, evin
yemek, temizlik gibi işlerini yapması ve çocukların bakımını üstlenmiş olması, Türk Medenî Kanununun 227. maddesi anlamında katkı sayılamaz.”
Karardan anlaşıldığına göre katkı yapıldığı iddia edilen ev ve otomobil yeni Medenî Kanunumuz
yürürlüğe girmeden önce alınmıştır ve davacı eş bu mallara yaptığı katkının değerini talep etmektedir. Yani her ne kadar 2007 tarihli olsa da bu karar, katkı alacağına ilişkindir. Kararda açıkça, ev
işlerine yapılan katkının katkı alacağına sebep olmayacağı vurgulanmıştır.
7 Gümüş, M. A., Teoride ve Uygulamada Evliliğin Genel Hükümleri ve Mal Rejimleri (TMK. m.
185 – 281), İstanbul 2008, sh.324.
Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Tasfiyesinde Karşılaşılan Bazı Meseleler ve Çözüm 169
Önerileri
Eski Medenî Kanunumuzun yürürlükte olduğu dönemde doktrin ve uygulama
tarafından geliştirilen katkı payının yerini, yeni Medenî Kanun döneminde değer
artış payı alacağı almıştır. Buna göre, diğer eşin malvarlığının edinilmesi, iyileştirilmesi ve korunmasına katkı yapan eş, tasfiye esnasına bu katkısının karşılığını talep
edebilir (TMK. m. 227). Ancak tıpkı katkı payında olduğu gibi burada da yapılan
katkının ekonomik bir katkı olması gerekir. Çalışmayan eşin eve ve çocuklara bakarak yaptığı katkı değer artış payı alacağına neden olmaz8. Diğer bir deyişle, TMK. m.
227 anlamındaki katkı, para ile ölçülebilen bir katkı olmalıdır. Eşin katkısı, evlilik
birliğinin giderlerine olağan veya olağanüstü katkı şeklinde gerçekleşse bile TMK. m.
227 anlamında bir değer artış payı alacağı konusu oluşturmaz9.
Nitekim Yargıtay da bazı kararlarında bu hususa işaret ederek, ekonomik değer
ifade etmeyen ya da aile birliği veya müşterek çocuklar için yapılan harcamaların
istenemeyeceğine hükmetmiştir10.
C) Denkleştirme Alacağı
Edinilmiş mallara katılma rejiminde her eşin iki grup malı bulunmaktadır: 1.
Kişisel malları, 2. Edinilmiş malları.
Evliliğin devamı esnasında bu mal grupları arasında bir takım kaymalar olabilir.
Tasfiye aşamasında öncelikle bunların iadesi gerekmektedir. Buna göre, eğer bir eş,
kişisel mallarından edinilmiş mallarına bir katkı yapmışsa bu katkının iade edilmesi
gerekir. Aynı şekilde edinilmiş mallardan kişisel mallara yapılan katkı da iade edilecektir. İşte eşlerden birinin bir mal grubundan diğerine yaptığı katkının iadesine
“denkleştirme” denir. Bir mal gurubunun diğer mal gurubundan olan alacağına ise
“denkleştirme alacağı” adı verilir (TMK. m. 230)11.
D) Katılma Alacağı
Denkleştirme işleminin yapılması ve değer artış payı alacaklarının iadesinden
8 Bkz. Zeytin, Z., Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, Ankara 2005, sh. 132 vd.
9 Karamercan, F. Katkı – Değer Artış Payı & Katılma Alacağı Davaları, Ankara 2014 – sh. 198.
10 “…Davacının, hükmün dava konusu 183 ada 1 sayılı parselde kain 16 nolu bağımsız bölüme ilişkin
kısmına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; her ne kadar, davacı; dava konusu taşınmazın
iç inşaatının yapılmasında gerek bizzat çalışarak gerekse bir kısım masrafları ödeyerek katkı sağladığını ileri sürerek mal rejiminin tasfiyesi kapsamında alacak isteğinde bulunmuş ise de; taşınmazın
iç inşaatında bizzat çalışması maddi katkı sayılmayacağından Mahkemece bu yönde anılan istek
bakımından ret kararı verilmesi doğru olmuştur (Y. 8. HD. 03.10.2013 3141 /14186 sayılı karar).
“…Aile birliği içinde yapılan harcamalar ile müşterek çocuklar için yapılan harcamaların davalıdan
tahsili mümkün olmadığına…” (Y. 8. HD. 10.10.2013, 3345 /14705 sayılı karar). Kararlar için
bkz. Karamercan, 196 – 197.
11 Gümüş, 358.
170 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
sonra her bir eşin edinilmiş malının miktarı değer olarak belli olur. Eklenmeden ve
denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dâhil olmak üzere her eşin toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktara artık değer adı verilir
(TMK. m. 231). Her eş veya mirasçıları, diğer eşin artık değerinin yarısı üzerinde
hak sahibi olur. Alacaklar takas edilir (TMK. m. 236). Buna göre, artık değeri fazla
çıkan eş, diğerine karşı, artık değerin eşitlenebilmesi için verilmesi gereken rakam
kadar borçlanmış olur. Örneğin kadının artık değeri değeri 50.000 TL, erkeğinki
150.000 TL ise, kadın erkeğe 25.000, erkek kadına 75.000 TL borçlanmış olacaktır.
Alacakların mahsup edilmesi sonucunda erkeğin kadına 50.000 TL borcu kalacaktır.
Bu borcun ödenmesi ile her iki taraf da artık değerden 100.000 TL almış olacaktır.
İşte artık değeri daha az olan tarafın diğerine karşı olan bu alacağına “katılma
alacağı” adı verilir. Kısaca ifade etmek gerekirse katılma alacağı, eşlerin, tasfiye aşamasında ortaya çıkan artık değerin yarısı üzerinde sahip oldukları haktır.
II. Edinilmiş Mal Kavramı ve Özellikle Bankadaki Paralarla
Şirket Hisseleri ve Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesinden
Kaynaklanan Alacağın Edinilmiş Mal Sayılıp Sayılamayacağı
Meselesi
A) Edinilmiş Mal Kavramı
TMK. m. 219’da “her bir eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği mal varlığı değerleri” edinilmiş mal olarak tanımlanmıştır.
Hükme göre edinilmiş mallar kural olarak mal rejiminin devamı sırasında emek
karşılığı elde edilen mallardır. Ancak bu kurala pek çok istisna da getirilmiştir. Kişisel
malların gelirleri ya da sosyal güvenlik kurumları tarafından yapılan ödemeler gibi.
Bu çerçevede örneğin eşlerin evlendikten sonra (mal rejiminin devamı esnasında)
kazandıkları paralar, satın aldıkları ev, araba, bankada biriktirilen para, ticarî bir işletmenin kâr payı kural olarak edinilmiş maldır12.
Aynı maddenin II. fıkrasında ise “Bir eşin edinilmiş malları özellikle şunlardır”
denildikten sonra bazı edinilmiş mallar beş bent halinde sayılmıştır. Kanun “özellikle” dediğine göre bu sayma tahdidi bir sayma değildir.
Kanundaki tanıma göre bir malın edinilmiş mal sayılabilmesi için;
a) Edinilmiş mallara katılma rejiminin devamı esnasında elde edilmiş olması
12 Özdamar, D. / Kayış, F., Yasal Mal Rejimi (Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi) ve Tasfiyesi, 2.
Baskı Ankara 2014, sh. 43; Ateş, T., Edinilmiş (Kazanılmış) Mallara Katılma Rejimi, 3. Baskı,
Ankara 2013, sh. 114 vd.; Şıpka, Ş. Türk Hukukunda Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Uygulamaya İlişkin Sorunlar, 3. Baskı, İstanbul 2013, sh. 92 vd.; Acar, F. Aile Hukukumuzda Mal
Rejimleri ve Eşin Yasal Miras Payı, 4. Baskı, Ankara 2008, sh. 36 vd.; Gümüş, 254 vd.
Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Tasfiyesinde Karşılaşılan Bazı Meseleler ve Çözüm 171
Önerileri
gerekir. Edinilmiş mallara katılma rejiminin eşler arasında geçerli olmasından önce
veya sona ermesinden sonra edinilen her türlü malvarlığı değeri kanun gereği edinilmiş mal kapsamında değildir13.
b) Karşılığı verilerek edinilmiş olmalıdır. Ancak Kanunda her ne kadar bir malın
edinilmiş mal sayılabilmesi için karşılığının verilerek elde edilmiş olması şartı aransa
da, 220 ve 221. maddeler birlikte incelendiğinde tanımın yeterince açık olmadığını
söyleyebiliriz. Zira bu mal rejiminin devamı esnasında karşılığı ödenerek edinilen
bazı mallar kişisel mal sayıldığı halde (m. 220/I-1), karşılığı verilmeden elde edilen
bir kısım malvarlığı değerleri ise edinilmiş mal sayılmıştır (m. 219/I-4)14. Bu durum
uygulamada tereddütlere yol açmakta, meselâ ticari kazancın kişisel mal olduğu ileri
sürülebilmektedir. Bankadaki paraların ve bu paraların faizlerinin edinilmiş mal mı
kişisel mal mı olduğu noktasında da bazı tereddütler yaşanmaktadır. Dahası, edinilmiş mal olarak kabul edilse bile paranın nasıl tasfiye edileceği konusu uygulamada
yeterince anlaşılabilmiş değildir. Benzer bir durum şirket hisseleri, bu hisseler karşılığında elde edilen gelirler ve arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesinden kaynaklanan alacaklar için de geçerlidir. Aşağıda özellikle bu üç konu üzerinde durulmuştur.
Ancak bu konuları incelemeye geçmeden önce kısaca ispat konusuna temas etmeyi
yararlı görüyoruz.
TMK. m. 222/son’a göre “Bir eşin bütün malları, aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal sayılır”.
Şu halde bazı malların kişisel mal olduğunu iddia eden davalı bu iddiasını ispatla
yükümlüdür.
Eşler malvarlığı değerlerinin kime ve hangi mal grubuna ait olduğunu her türlü
delille ispat edebilirler. Yeni edinilen bir malın edinilmiş mal mı yoksa kişisel mal
mı olduğu tespit edilirken, o malın hangi mal grubunun daha fazla katkı yapılarak
edinildiğine bakmak gerekir. Bir malın bütün olarak belli bir mal gurubuna özgülenmesi gerekebilir. Bu durumda o malın edinilmesinde hangi mal gurubundan daha
çok katkı yapılmışsa mal o guruba özgülenmeli, diğer mal gurubunun ise katkısı
oranında denkleştirme alacağının bulunduğu kabul edilmelidir15.
B) Banka Hesaplarında Bulunan Paralar ve Faiz Gelirleri
1) Bankadaki Paralar
Yukarıda da belirtildiği gibi bankadaki paraların davalının ticari kazancı olduğu dolayısıyla edinilmiş mal sayılamayacağı yönünde iddialar gündeme gelmektedir.
13 Zeytin, 92.
14 Zeytin, 91.
15 Zeytin, 87, 89.
172 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
Özellikle mesleki veya ticari faaliyetini belli bir şirket üzerinden değil de şahıs işletmesi şeklinde sürdüren kişiler, kendi adlarına bankada hesap açtırmakta ve ticari
işletmesinin tüm gelirlerini bu hesapta toplamaktadırlar. Harcamalar da yine aynı
hesaptan yapılmakta hatta bankadan çek karnesi alınarak ileri tarihli çekler yazılmaktadır16. Böyle durumlarda banka hesaplarında sürekli bir hareket gözlenmektedir.
Yukarıda da belirtildiği üzere ticarî gelirler kişisel mal değil edinilmiş maldır. Bu
nedenle tasfiyeye tabi tutulması gerekir. Fakat şahıs işletmeleri ile şirketler arasında
şöyle bir fark vardır: Aşağıda açıklandığı üzere edinilmiş mal olan şirket gelirlerinin
hesaplanabilmesi için mal rejiminin sona erdiği tarih itibariyle şirketin ne kadar kâr
ettiğini tespit etmek gerekecektir. Bu tespitten sonra davalı eşe kârdan düşecek hisse
bulunacak ve bunun üzerinde diğer eşin yüzde elli oranında pay sahibi olduğu kabul
edilecektir. Bu tespiti yapabilmek için de çoğu zaman yılsonunun gelmesi ve bilançonun kesinleşmesi beklenecektir. Kanaatimizce şahıs işletmelerinde de aynı şekilde düşünmek gerekir. Bu nedenle bankadaki paranın tamamını edinilmiş mal sayarak tasfiyeye tabi tutmak yerine, eğer bu hesap ticari bir hesap ise şahıs işletmesinin borçları
düşüldükten sonra kalan miktar tasfiyeye tabi tutulmalıdır. Nitekim TMK. m. 231’e
göre artık değer hesap edilirken her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu
mallara ilişkin borçların çıkarılması gerekir. Bu durumda şahıs işletmesine sahip olan
eşin tüm edinilmiş malları hesap edilerek işletmenin borçları bu miktardan düşülebileceği gibi, işletmenin gelirlerinden giderlerinin ve borçlarının düşülmesi suretiyle
de hesap yapılması mümkündür ki kanaatimizce bu ikinci yol daha doğru bir yoldur.
Bankadaki paralar tasfiyeye tabi tutulurken dikkat edilmesi gereken başka hususlar da vardır. Belirtmek gerekir ki, tasfiyeye tabi olması gereken değerler edinilmiş
mallardır. Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait olan tüm mallar, kaynağına, nasıl kazanıldığına bakılmaksızın kişisel mal sayılır (TMK. m. 220/2). Şu halde
mal rejiminin başlangıcında banka hesaplarında bulunan paralar her bir eşin kişisel
malıdır. Bu nedenle kişisel mal sayılan paraların, daha sonra hesaba yatırılan, dolayısıyla edinilmiş mal sayılan paralardan çıkarılması ve kalan miktarın tasfiyeye tabi
tutulması gerekir. Örneğin mal rejiminin başlangıcında hesapta 10.000 TL varken,
tasfiye tarihinde bu rakam 30.000 TL’ye çıkmışsa, tasfiye edilecek para 30.000 TL
değil, 30.000 – 10.000 = 20.000 TL’dir. Aksine bir uygulama kişisel malların da
tasfiye edilmesi sonucunu doğurur ki bu sonuç TMK. m. 220/2’ye açıkça aykırıdır.
Oysa uygulamada tasfiye tarihindeki bakiyenin tasfiyeye tabi tutulduğu, mal rejiminin başlangıcındaki değerin hesaptan düşülmediği görülmektedir.
Buna göre, mal rejiminin başlangıcında hesapta olan ve kişisel mal sayılan para16 Bilindiği üzere çekler görüldüğünde ödenecek senetlerdir. Ancak uygulamada keşide tarihi ileri
bir tarih yazılmak suretiyle bir çeşit vadeli çekler düzenlenmektedir.
Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Tasfiyesinde Karşılaşılan Bazı Meseleler ve Çözüm 173
Önerileri
ların mal rejiminin sona erdiği tarihte hesapta olan para miktarına eşit olması halinde
tasfiye edilecek bir değer yok demektir.
Mal rejiminin başlangıcındaki değer (kişisel mal sayılan para) tasfiye tarihindeki
değerden daha yüksekse yine tasfiye cihetine gidilemez.
Evliliğin uzun sürmesi halinde mal rejiminin başlangıcı ile sona erdiği tarih arasındaki süre de genellikle oldukça uzun olacaktır. Bu durumda mal rejiminin başladığı tarihte hesapta bulunan ve kişisel mal sayılan paranın nominal değerinin esas
alınması hakkaniyete aykırı olur. Kanaatimizce bu paranın reel değerinin dikkate
alınması gerekir.
Ayrıca kişisel mal sayılan bu para ticari faaliyette sermaye olarak kullanılmış ve
dolayısıyla eşin edinilmiş mal sayılan gelirlerinin elde edilmesine katkı sağlamışsa,
TMK. m. 230/III’e göre yapılan bu katkı denkleştirmede dikkate alınmalıdır. Çünkü
her ne kadar ticarî kazanç kişisel mal değil edinilmiş mal olsa da bu kazancın (edinilmiş malın) elde edilmesinde kişisel malların katkısı varsa bu katkı hesaplanarak
denkleştirmeye tabi tutulmalıdır. Denkleştirme hesabı yapılırken kişisel mal sayılan
paranın edinilmiş mal sayılan gelire yaptığı reel katkı bulunacak ve çıkan rakam edinilmiş mallardan düşülecektir. Örneğin mal rejiminin başlangıcında hesaptaki para
(kişisel mal sayılan para) 10.000 TL, tasfiye tarihinde hesapta bulunan para 30.000
TL ise edinilmiş mal sayılan para 30.000 TL – 10.000 TL = 20.000 TL’dir. Ancak bu
20.000 TL’nin edinilmesinde kişisel malın katkısı varsa katkının reel değerinin uzman bilirkişilere hesaplattırılıp bu değerin 20.000 TL’den düşülmesi gerekir (TMK.
m. 230/III).
Mal rejiminin devamı esnasında hesaptan çekilen paralar kural olarak hesaba dâhil edilmez. Çünkü eşlerden biri diğerinin katılma alacağını azaltmak kastıyla elden
çıkarmadığı müddetçe (TMK. m. 229/I) yaptığı harcamalardan sorumlu değildir17.
Davalının bazı değerleri kasten elden çıkardığını davacı ispat etmekle yükümlüdür18.
Özellikle ticarî hesaplarda mal rejiminin sona erdiği (meselâ boşanma davasının
açıldığı) gün hesaba para yatırılmış ve aynı gün bu paranın bir kısmı veya tamamı
çekilmiş olabilir. Bu durumda çekilen paranın tasfiye edilip edilmeyeceği meselesi ile
karşılaşılır.
17 TMK. m. 229/II’ye göre “Bir eşin mal rejiminin devamı süresince diğer eşin katılma alacağını
azaltmak kastıyla yaptığı devirler” edinilmiş mallara değer olarak eklenir. Ancak bunun için temlikte bulunan eşin diğerinden katılma alacağını kaçırma kastına sahip olması ve bunun kanıtlanması gerekir. Alacak, kaçırma kastı kanıtlanabilirse tasfiyede dikkate alınacaktır (Kılıçoğlu, 141).
Burada ispat yükü, devirin kasten yapıldığını iddia eden davacıdadır.
Karşılıksız kazandırmalarda ise, eşlerden birinin mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl
içinde diğer eşin rızası olmadan, olağan hediyeler dışında yaptığı karşılıksız kazandırmalar varsa
bunlar da edinilmiş mallara eklenir ve tasfiyeye tabi tutulur (TMK. m. 229/I).
18 Şıpka, 236.
174 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
Kanaatimizce, tasfiyeye tabi olan mal, hak ve alacaklar mal rejiminin başlangıç
anı ile tasfiye tarihi (meselâ boşanma davasının açıldığı tarih) arasında edinilenler
olduğu için aynı gün çekilen bu para tasfiyeye tabi tutulmamalıdır. Zira bu tarih
boşanma davasının açıldığı ve taraflar arasındaki edinilmiş mallara katılma rejiminin
sona erdiği tarihtir.
Aksine bir düşünce bariz bir çelişkiyi beraberinde getirecektir. Şöyle ki;
Eğer boşanma davasının açıldığı günün akşamına kadar mal rejiminin devam
ettiği kabul edilirse bu durumda mal rejimi devam ederken çekilen diğer paralar gibi
bu paranın da tasfiye edilmemesi gerekir. Bu kuralın istisnası davalının davacıdan
mal kaçırma kastı ile hareket etmesidir. Ancak hesap sahibi eş ticaretle uğraşıyor ve
hesabında sürekli bir hareketlilik gözleniyorsa mal kaçırma kastının varlığından söz
etmek oldukça güç olacaktır. Özellikle anlaşmalı boşanmalarda mal kaçırma kastının
varlığından söz etmek çok zordur.
Şayet boşanma davasının açıldığı günün sabahı mal rejimi sona ermiştir denilirse (ki kanaatimizce böyle bir yorum yanlış bir yorum olur) bu durumda da yatırılan
para mal rejimi sona erdikten sonra yatırılmış olduğu için kişisel mal sayılacak ve yine
tasfiyeye tabi tutulmayacaktır.
Bu noktada davanın açıldığı saat ile paranın çekildiği saate bakarak bir sonuca
ulaşmak gerektiği de düşünülebilir. Fakat böyle bir değerlendirmeyi haklı kılacak bir
düzenleme TMK’da bulunmamaktadır. Ayrıca davanın açıldığı saati tespit etmek de
her zaman mümkün olmayabilir. Sürelerin hesabında genel kural işlemin yapıldığı
günün sayılmaması olduğuna göre, mal rejiminin davanın açıldığı gün mesai saati
bitiminde sona erdiğini kabul etmenin doğru olacağı kanaatindeyiz.
2) Faiz Gelirleri
Bankadaki paralarla birlikte faiz gelirleri de tasfiyeye tabidir. Ancak faiz gelirlerinin tasfiye edilebilmesi için böyle bir gelirin gerçekten elde edilmiş olması gerekir.
Alınmayan faiz tasfiyeye tabi tutulamaz. Örneğin para vadesiz hesaba yatırılmış ve
faiz işletilmemişse faiz geliri yok demektir. Bu ihtimalde bankadaki paranın getirebileceği muhtemel faiz hesap edilerek çıkan rakamın tasfiyesi talep edilemez. Zira bu
dava bir tazminat davası değildir. Katılma alacağı davalarında tasfiyeye tabi tutulan
gelirler elde edilmesi muhtemel gelirler değil elde edilen gelirlerdir.
Dikkat edilmesi gereken ikinci bir husus da şudur: Faiz alacağının mal rejimi
devam ederken doğmuş ve henüz tahsil edilmemiş olması gerekir. Şayet davalı tarafından tahsil edilmiş ve harcanmışsa bu gelirin de tasfiyesi mümkün değildir. Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere diğer eşin katılma alacağını azaltmak maksadıyla
kasten elden çıkarmadığı müddetçe (TMK. m. 229/I) faiz geliri elde eden ve bu
parayı harcayan eş yaptığı harcamalardan sorumlu değildir.
Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Tasfiyesinde Karşılaşılan Bazı Meseleler ve Çözüm 175
Önerileri
Eşin evlenmeden (veya mal rejiminin başlamasından) önce bankaya yatırdığı
parasının faiz geliri kişisel mal sayılırken, daha sonra işleyecek kısmı edinilmiş mal
sayılır19.
Bazen, elde edilen faiz gelirinin belli dönemlerde repo hesabına aktarıldığı ve
anaparaya eklendiği görülmektedir. Eğer banka faizi hesaplayarak anaparaya eklemişse, mal rejiminin sona erdiği tarihteki hesap bakiyesinin içinde faiz de bulunduğu
için ayrı bir faiz alacağı sözkonusu olmayacaktır. Aksi halde faiz geliri iki kez tasfiye
edilmiş olur.
Faiz geliri hesaplanırken enflasyon hesabının da yapılması gerekir20. Ancak
yukarıda da belirttiğimiz gibi mal rejiminin başlangıcında bankada bulunan para
kişisel mal sayılacağından, eğer enflasyon hesabı yapılacaksa mal rejiminin sonundaki (tasfiye tarihi) değere göre değil, başındaki değere göre bir hesap yapılmalıdır.
Yani başlangıçtaki değer 10.000 TL (kişisel mal); tasfiye tarihindeki değer ise 30.000
TL ise, 10.000 TL’nin enflasyon sebebiyle kaybettiği değer bulunmalı (örneğe göre
enflasyon % 10 ve değer kaybı da 1.000 TL ise) ve bu değer faiz alacağından (artık
değerden21-katılma alacağından değil) düşülmelidir.
C) Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacaklar
Arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesinde arsa sahibi, kendisine verilecek bağımsız bölümler karşılığında arsasının bir bölümünün mülkiyetini yükleniciye devretmeyi taahhüt etmektedir. Bunun sonucunda arsa sahibi bağımsız bölüm alacağına
sahip olmaktadır.
19 Gümüş, 261 – 262.
20 Şıpka, 102; Acar, 56. Bu konuda Zeytin şu bilgileri vermektedir: “Acaba faiz gelirinin hesabında
enflasyonun etkisi dikkate alınmalı mıdır? Bizim de katıldığımız hâkim görüş, faiz gelirinden enflasyon nedeniyle uğranan kayıpların hesaplanıp çıkartılmasının, kişisel malın varlığının korunması
açısından savunmaktadır. Örneğin 10.000 YTL’lik kişisel malın senelik 2.500 YTL faiz getirisi olduğunu varsayalım. Aynı döneme ait yıllık enflasyonun da % 10 olduğunu kabul edersek, 10.000
YTL’nin satın alma gücü 1.000 YTL’lik bir kayba uğramıştır. Dolayısıyla faiz gelirinden 1000 YTL
düşülerek kişisel malın satın alma değerinin ve varlığının korunması sağlanmalıdır. Sonuç olarak
1500 YTL tasfiyede kişisel malın geliri olarak dikkate alınmalıdır. Aksi, kişisel mal gurubunun aleyhine olacaktır (Zeytin, 112). Benzer bir örnek için bak. Kılıçoğlu, 129; Acar, 56.
21 TMK. m. 231’e göre artık değer, eklemeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil
olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktardır. Borçlar gibi, enflasyon sebebiyle meydana gelen değer azalması
da artık değerden düşülmelidir. Eğer artık değerden değil de katılma alacağından düşülürse bu
durum davacının aleyhine bir haksızlığa sebep olur. Örneğin artık değer 10.000 TL ve enflasyon
sebebiyle düşülmesi gereken rakam 1.000 TL ise çıkarma işlemi yapıldıktan sonra 9.000 TL artık
değer kalacak, bu rakamın yarısı üzerinde davacı eş pay sahibi olacağı için davacının katılma alacağı 4.500 TL edecektir. Şayet 1.000 TL artık değerden değil de katılma alacağından düşülürse,
artık değerin yarısı 5.000 TL olacağı için, 1.000 TL düşüldükten sonra davacı eşin katılma alacağı 4.000 TL edecektir. Bu hesap tarzı davacının aleyhine 500 TL haksızlığa sebep olmaktadır.
176 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
Uygulamada eşlerden birinin arsa sahibi olarak böyle bir sözleşmeye taraf olduğunu ve diğer eşin tasfiye esnasında sözleşme gereği verilecek bağımsız bölümlerin yarısı üzerinde hak iddia ettiği sıkça görülmektedir. Bu durumda bağımsız bölüm alacağının edinilmiş mal mı yoksa kişisel mal mı olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.
Bir mal varlığının ya da alacak hakkının edinilmiş mal sayılabilmesi için mal
rejimini devamı esnasında edinilmiş olması gerekir22. Mal rejimi başlamadan önce ya
da tasfiye tarihinden sonra edinilen mal veya haklar edinilmiş mal değildir.
Eşlerden biri hangi yolla edinirse edinsin, eğer inşaatın yapılacağı arsaya mal
rejiminin başlangıcından önce sahip olmuşsa arsa kişisel maldır. Ancak arsanın geliri,
bu arsa sebebiyle elde edilen alacak vs. bazı şartlar altında edinilmiş mal olabilir.
Mal rejiminin başlangıcından önce doğmuş olan alacak hakkı, alacak mal rejiminin devamı esnasında tahsil edilmiş olsa bile kişisel maldır. Örneğin henüz evlilik
kurulmadan önce muaccel olan faiz alacağı evlilik kurulduktan sonra tahsil edilmişse kişisel mal olacaktır. Aynı durum arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmelerinden
doğan bağımsız bölüm alacakları için de geçerlidir. Alacağın ne zaman doğduğuna
bakarak edinilmiş mal olup olmadığını belirlemek gerekir.
Yüklenici ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde alacak hakkı sözleşmenin yapıldığı anda doğmaktadır. Bu durumda sözleşme eğer mal rejiminin başlangıcından önce kurulmuşsa alacak kişisel mal, aksi halde edinilmiş mal sayılacaktır.
Kooperatifin daireleri ne zaman tamamlayıp teslim ettiğinin bir önemi bulunmamaktadır.
Bu konuda üzerinde durulması gereken bir başka husus da şudur:
Bilindiği üzere hangi malların edinilmiş mal sayıldığı TMK. m. 219’da sayılmıştır.
Bir malın edinilmiş mal sayılabilmesi için kural olarak eşin çalışmasının karşılığı
olan bir edinim olması gerekir (TMK. m. 219/1). “Çalışma karşılığı olan edinim”den
anlaşılması gereken eşin geniş anlamda hizmet sözleşmesine dayanarak elde ettiği ücret veya serbest meslek sahibi olarak çalışması sonucu elde ettiği gelir veya bir işletme
faaliyeti dolayısıyla elde ettiği kazançtır. Eşin çalışmasının yanı sıra sermayesini de
koyarak katıldığı faaliyetlerde, sermaye olarak konulan malvarlığındaki değer artış ya
da azalışının sebebini araştırmak gerekir. Bu konuda doktrinde, eğer sermaye olarak
konulan malvarlığı değerindeki artış ya da azalış serbest pazarda oluşan arz ve talep
sonucu olarak konjonktüre bağlı ise (konjonktürel değer artışı) bu artış veya azalışın
o mal varlığının ait olduğu guruba ait olacağı ifade edilmektedir. Yani kişisel malsa artış da kişisel mallara, edinilmiş malsa edinilmiş mallara ait olacaktır. Eğer artış
konjonktürel değil de eşin olağan yönetim faaliyetlerini aşan çalışmasının karşılığı ise
22 Zeytin, 92.
Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Tasfiyesinde Karşılaşılan Bazı Meseleler ve Çözüm 177
Önerileri
bu halde endüstriyel değer artışından söz edilmekte ve bu artış edinilmiş mal sayılmaktadır. Doktrinde verilen şu örnek konunun aydınlatılması açısından önemlidir:
Emlakçilikle uğraşan eşin sahip olduğu imara kapalı bölgedeki arsanın, daha sonra
bölgenin imara açılması dolayısıyla değerlenmesindeki artış konjonktürel olup, arsa
hangi mal gurubunda ise artış da o mal gurubuna ait olacaktır. Fakat bu artış eşin
olağan yönetim faaliyetlerini aşan kişisel çalışmasının karşılığı ise edinilmiş mal kabul
edilmelidir23.
Bu açıklamalar çerçevesinde şunları söyleyebiliriz. Eğer bir eş arsasını kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile yükleniciye vermişse, arsa payı karşılığında aldığı bağımsız
bölümler çalışmasının karşılığı elde etmiş olduğu değer olarak kabul edilemez. Burada tamamen konjonktürel bir artıştan söz edebiliriz. Zira arsa sahibi olan eşin olağan
yönetim faaliyetlerini aşan bir çalışması, gayreti sözkonusu değildir. Bu durumda
eğer arsa kişisel mal ise, bunun karşılığında alınan bağımsız bölümler de kişisel maldır. Arsa edinilmiş malsa, bağımsız bölümler de edinilmiş mal sayılacaktır24.
Öte yandan arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmelerinde arsa sahibi belli bir arsa
payını devrederken yüklenici de belirli sayıda bağımsız bölümü yapıp arsa sahibine
devretme borcu altına girer. Bu durumda arsa sahibine verilen bağımsız bölümler,
yükleniciye devredilen arsa payının karşılığını oluşturur. Eğer yükleniciye devredilen
arsa payı kişisel mal ise, ikame ilkesi gereğince kişisel mal yerine geçen değerler de
kişisel maldır.
Bu noktada, devredilen arsa payı karşılığında kazanılan bağımsız bölümlerin değerinin daha yüksek olduğu düşünülebilir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, arsa payı
karşılığı kat yapım sözleşmesinde bu değer artışı arsa sahibi eşin çalışmasının karşılığı
değildir. Bu nedenle TMK. m. 219/1’e göre edinilmiş maldan bahsedilemez.
TMK. m. 219/4’e göre kişisel malların gelirleri de edinilmiş maldır. Fakat arsa
payının devri karşılığında kazanılan bağımsız bölümler gelir olarak değerlendirilemez25.
23 Zeytin, 97, 100 – 101; Aynı görüşte, Gümüş, 257; Acar, 45.
24 Bununla beraber bir yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca elde ettiği bağımsız
bölümler emeğinin karşılığı elde edilen değerler olduğu için edinilmiş mal olarak kabul edilecektir (Şıpka, 93 – 94).
25 Kişisel malların gelirlerinin neler olabileceği konusunda TMK.’nun 685. maddesi yol gösterici
niteliktedir. Buna göre, ürünler (gelirler), dönemsel olarak elde edilen doğal veya hukukî ürünler
ile bir şeyin özgülendiği amaca göre âdetler gereği ondan elde edilmesi uygun görülen diğer verimlerdir. Doğal ürün olarak karşımıza, bir tarladan veya bahçeden alınan ürünler (sebze, meyve
vb.); bir maden veya kaynaktan elde edilenler; hayvansal ürünler (süt, yumurta, yün, tezek, hayvan yavruları vb.) çıkmaktadır. Kişisel malların hukukî gelirleri de edinilmiş maldır. Hukukî gelir
olarak her türlü faiz geliri, kâr payı, fikir ve sanat eserinden elde edilen gelirler, taşınır taşınmaz
malların kira gelirleri sayılabilir. (Zeytin, 111 – 112; Aynı görüşte, Gümüş, 260 – 261; Şıpka,
100 – 101; Acar, 51 vd.). Görüldüğü üzere arsa payı karşılığında kazanılan bağımsız bölüm alacağını bu anlamda bir gelir olarak kabul etmek mümkün değildir.
178 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
Sonuç olarak, eğer arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesi mal rejiminin başlangıcından önce yapılmışsa, alacak hakkı mal rejiminin başlangıcından önce kazanıldığı için bağımsız bölüm alacağı kişisel mal olarak kabul edilmelidir.
Sözleşme mal rejiminin devamı esnasında yapılmış olsa bile, eğer arsa kişisel mal
ise bağımsız bölüm alacağı emek karşılığında elde edilmiş bir değer olmadığından,
kişisel malın geliri de sayılamayacağından yine kişisel mal sayılmalıdır.
İnşaatın geç tesliminden kaynaklanan tazminat hakkı asıl alacağa bağlı olduğu
için asıl alacak kişisel mal sayılırsa tazminat alacağı da kişisel mal, edinilmiş mal sayılırsa edinilmiş mal sayılmalıdır.
D) Şirket Hissesinden Kaynaklanan Alacaklar
Şirket hissesine mal rejiminin başlangıcından önce sahip olunmuşsa bu hissenin kişisel mal olduğu ve tasfiyeye tabi tutulmayacağı açıktır. Ancak kişisel malların
gelirleri edinilmiş mal olduğundan şirketin mal rejiminin devamı esnasında yapmış
olduğu kâr edinilmiş mal olarak tasfiyeye tabi tutulacaktır. Bu durumda şirket hisseleri dolayısıyla katılma alacağı talep edilemez. Sadece mal rejiminin başladığı tarihten
itibaren, boşanma davasının açıldığı tarihe kadar geçen süre içinde tahsil edilen ve
boşanma davası tarihinde tasarruf edilmemiş olan temettülerin yarısı üzerinde katılma alacağı talep edilebilir.26.”
Bu noktada tasarruf “edilmemiş temettü” kavramı üzerinde durmak gerekmektedir. Eğer davalı eş, boşanma davası açılmadan önce şirketten temettü almış ve
bunları harcamışsa artık harcanan miktar tasfiyeye tabi değildir. Bu kuralın istisnası,
TMK. m. 229’da belirtilen tasarruflardır. Eğer TMK. m. 229’da zikredilen bir tasarruf sözkonusu değilse, TMK. m. 223 uyarınca her bir eş mal rejimi süresince gerek
kişisel gerekse edinilmiş mallarında tasarruf yetkisine sahip olduğundan, tasarrufta
bulunan eşin hisse satış bedeli (ya da elde ettiği kâr payı) mal rejimini son bulduğu
tarihte mevcut olmayıp, evin ortak ihtiyaçlarına veya ticari işlerine harcanmışsa diğer eş bunda bir katılma alacağı talep edemeyecektir. 27. Şu halde ancak, elde edilen
temettüler boşanma davasının açıldığı anda malvarlığında mevcutsa tasfiyeye tabi
tutulacaktır.
Eğer şirket kâr dağıtılmamasına karar vermişse, diğer eş, dağıtılmayan temettülerin mahkemece karar tarihindeki reel değerini yasal faiziyle birlikte katılma alacağı
olarak talep edebilecektir”28.
Demek ki eğer dava tarihine kadar dağıtılmayan bir kâr payı varsa bu kâr payı
tasfiyeye tabi tutulacaktır. Bununla beraber tasfiyeye tabi kâr payı şirketin mal re26 Kılıçoğlu 115 vd.
27 Bkz. Kılıçoğlu, 117; Gümüş, 277 vd.
28 Kılıçoğlu, 116 vd.
Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Tasfiyesinde Karşılaşılan Bazı Meseleler ve Çözüm 179
Önerileri
jimi devam ederken elde ettiği kâra ilişkin olmalıdır. Bunu için şirket defterlerinin
incelenerek dağıtılmayan kâr payının olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu noktada karşımıza çıkan en önemli güçlük, yılsonu gelip hesaplar kapatılmadan
şirket kârının belirlenememesidir. Fakat yılsonu itibariyle elde edilen gelirin ne kadarının hesaba katılacağı da ayrı bir mesele olarak karşımızda durmaktadır. Zira mal
rejiminin devamı esnasında kâr etmeyen bir şirket bu tarihten itibaren kâr etmeye
veya kâr eden şirket zarar etmeye başlamış da olabilir. Bu durumda yılsonunda ulaşılan kârı oranlamak suretiyle sonuca ulaşmaya çalışmak hem Kanuna hem de adalete
uygun düşmeyecektir. Kanaatimizce mal rejiminin sona erdiği tarih itibariyle, bilirkişilere şirket defterleri incelettirilmek suretiyle bir hesap yaptırılarak, bu döneme
ilişkin kâr tespit edilmeli ve bulunan miktar edinilmiş mal olarak kabul edilmelidir.
Şirket hisseleri mal rejiminden önce elde edilmişse kişisel mal sayılıp tasfiyeye tabi tutulmasa da, zaman zaman şirketlerde sermaye artırımına gidildiğine şahit
olunmaktadır. Bu durumda şirket hisselerinin değerlerinde artış meydana gelmektedir. Kanaatimizce bu değer artışı artık çalışmanın karşılığında elde edilen bir artış olarak nitelendirilmeli ve edinilmiş mal sayılmalıdır. Hisse devirleri için de aynı şekilde
düşünmek gerekir. Mal rejiminin devamı esnasında hisse devri yapılmışsa, devralan
eş açısından bu hisse, edinilmiş mal sayılmalıdır. Ancak bedelsiz bir devir varsa o
zaman kişisel maldır.
III. Anlaşmalı Boşanmalarda İmzalanan Protokollerin Katılma Alacağını
Kapsayıp Kapsamadığı Meselesi
Anlaşmalı boşanmalarda taraflar bir boşanma protokolü ile boşanmanın malî
sonuçlarını da düzenlemektedirler.
TMK. m. 166/II’ye göre, “Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden
sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat
dinleyerek idarelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun
bulması şarttır.”
Görüldüğü üzere tarafların bu hükme göre boşanabilmeleri için boşanmanın
malî sonuçları üzerinde anlaşmaları gerekmektedir29.
Ancak anlaşmalı boşanmalarda, taraflarca hazırlanan ve mahkeme tarafından
onaylanan protokolde geçen ifadelerin belirsiz olması uygulamada duraksamalara yol
açmıştır. Kullanılan ifadelerin sadece boşanmanın malî sonuçlarını mı kapsadığı yok29 Akıntürk, T. / Karaman, D. A., Türk Medenî Hukuku, Aile Hukuku, II. Cilt, Gözden Geçirilmiş
- Bası, İstanbul 2010, sh. 272.
180 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
sa tarafların katkı ve katılma alacağı hususunda anlaşmış olduklarını da kabul etmek
mi gerekeceği hem doktrin hem de uygulamada tartışmalara neden olmuş, Yargıtay
tarafından da farklı kararlar verilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki anlaşmalı boşanmada tarafların katkı ve katılma
alacaklarıyla ilgili olarak da anlaşmış olmalarına bir engel yoktur. Hatta böyle bir
anlaşma ilerde çıkabilecek ihtilafların önlenmesi ve yargıyı da meşgul etmeme açısından usul ekonomisine de uygun bir çözümdür. Önemli olan taraf iradelerinin açık
ve tartışmaya yer vermeyecek bir şekilde ortaya konulmuş olmasıdır. Böyle bir irade
mevcut ise, boşanma davasında mahkeme huzurundaki bu resmî ikrar ve beyanlar
kesin delil niteliğinde bağlayıcı olup; aynı konuda yeni bir dava açılmasını da önler.30
Bununla beraber boşanma protokolünde geçen bazı ifadeler, tarafların, maddî ve manevî tazminat taleplerinin yanı sıra katkı ve katılma alacağı konusunda da anlaşıp
anlaşmadıkları noktasında tereddütlere sebep olmaktadır.
Bu konuda Yargıtay da muhtelif olaylarda farklı kararlar vermiştir. Bazı olaylarda
protokolde geçen ifadelere bakarak tasfiye davası açılamayacağına hükmeden Yargıtay, bazı olaylarda protokole rağmen dava açılabileceğine karar vermiştir.
A) Yargıtay’ın Protokole Rağmen Dava Açılabileceği Yönündeki Bazı
Kararları
Bir kararında Yargıtay, “her türlü maddi (parasal) şahsi eşyalarımızı karşılıklı olarak aldık ve bu konuda birbirimizden alacağımız bulunmamaktadır. Boşanma sebebiyle birbirimizden tedbir, yoksulluk nafakası veya herhangi bir şekilde maddi ve manevi
tazminat talebinde bulunmuyoruz” şeklindeki beyanı, mal rejiminin tasfiyesi davası
açılmasına engel olarak görmemiştir31. Ancak dikkat edilirse bu protokol tarafların
şahsi eşyaları ile tazminat ve nafaka taleplerine ilişkindir. Protokolde açıkça nafaka ile
maddi ve manevi tazminat taleplerinin olmadığı belirtilmiştir.
Aynı yönde verdiği bir başka kararında ise Yargıtay, “mal veya eşya paylaşımı ile
ilgili herhangi bir isteğim yoktur” şeklindeki ifadeye rağmen tasfiye davası açılabileceğine hükmetmiştir. Kararın gerekçesinde Yargıtay şu görüşlere yer vermiştir: “…
Protokole yönelik açıklamalar ışığında davacının boşanmanın fer’ilerinden olan maddi,
manevi tazminat, yoksulluk nafakası vb. açıkça feragat ettiği sabit ise de, mal rejiminin
tasfiyesine konu olan evlilik birliği içinde edinilen taşınır ve taşınmazlardan kaynaklanan haklarından feragat ettiği kabul edilemez. Anlaşmalı boşanma protokolünde mal rejiminin tasfiyesine ilişkin düzenlemelerin bulunması ve bu yöndeki anlaşmaların geçerli
olabilmesi için düzenlemenin mal rejiminin tasfiyesine ilişkin olduğunun duraksamaya
yer vermeyecek şekilde tek tek ve ismen sayılmak suretiyle açıkça belirlenmiş olması ge30 Kılıçoğlu, 38 – 39.
31 Y. 8. HD. 28.05.2012 t., 144/4855 sayılı karar. Karar için bkz. Karamercan, 323 – 325.
Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Tasfiyesinde Karşılaşılan Bazı Meseleler ve Çözüm 181
Önerileri
rekir. Uyuşmazlık konusu protokolün bu haliyle mal rejiminin tasfiyesini kapsadığını
söylemek güçtür. Hangi hususları içerdiği muğlâk olan protokolün TMK’nın 166/3 maddesine uygunluğu kabul edilemeyeceğinden davacının boşanma davasına ilişkin dava dilekçesi ve yargılama oturumundaki beyanları esas alınarak aleyhine karar verilemez.”32
B) Yargıtay’ın, Anlaşma Protokolünün Mal Rejiminin Tasfiyesini de
Kapsadığı Bu Nedenle Artık Tasfiye Davası Açılamayacağı
Yönündeki Bazı Kararları
Yargıtay bir kararında, davacının mahkeme huzurunda “…benim davalıdan boşanma dışında herhangi bir tazminat, nafaka ve mal talebim yoktur. Boşanmamıza karar verilsin” şeklindeki beyanını geniş yorumlamış ve tasfiye davası açılamayacağına
hükmetmiştir. Kararın gerekçesinde Yargıtay şu görüşlere yer vermiştir: “Kural olarak,
boşanma davasında taraflar arasındaki boşanmanın ferilerine ilişkin anlaşmalar taraflar
arasındaki mal rejiminin tasfiyesini kapsamaz. Ancak, bu durum tarafların boşanma
davasının görüldüğü sırada aralarındaki mal rejiminin tasfiyesini amaçlayan protokol ve
sözleşme yapmalarına engel değildir. …Somut olayda, davacı yukarıda açıklandığı üzere nafaka, maddî manevî tazminat ve boşanmanın ferilerinden olmayan “herhangi bir
mal” talebinin de bulunmadığını açıkça bildirmiştir. Davacı tarafından belirtilen herhangi bir mal tabirinin malvarlığının tamamına yönelik olup, taşınır ve taşınmazlar ile
para değeri bulunan her türlü alacak ve hakkı kapsadığı nazara alındığında, tarafların
boşanma davası ile yapmış oldukları ve tutanaklara geçen sözleşme ile mal rejimlerinin
tasfiyesini gerçekleştirdiklerinin kabulü gerektiğinden, davacı vekilinin yerinde olmayan
temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına…”33.
Bir diğer olayda benzer bir kararın altına imza atan Yargıtay 8. Hukuk Dairesi,
protokolde geçen “taraflar müşterek mallarının paylaşımı konusunda ortak bir mutabakata varmış ve paylaşımı gerçekleştirmişlerdir. Bu nedenle birbirlerinden mal paylaşımına ilişkin olarak bir talepte bulunamayacaklarını taahhüt ederler” şeklindeki ifadeyi,
tasfiye davasının açılmasına engel bir ifade olarak görmüş ve davacı vekilinin tüm
temyiz itirazlarını reddetmiştir34.
Yine benzer bir olayda Yargıtay “alacak” kavramını geniş yorumlayarak tasfiye
davasını reddetmiştir. Kararda şu görüşlere yer verilmiştir:
“…davacı …’nın davalı …’dan maddî – manevî tazminat, nafaka ile ayrıca ve
açıkça “alacak” talebinde bulunmadığını bildirmiş olduğuna ve beyanları duruşma tu32 Y. 8. HD. 19.09.2013 t., 872/12674 sayılı karar. Karar için bkz. Karamercan, 330 – 331
33 Y. 8. HD. 28.02.2013 t., 2012 / 5107 E., 2013 / 2379 K. (Karara iki üye muhalefet şerhi yazmıştır.) Karar için bkz. Karamercan, 325 – 326.
34 Y. 8. HD. 10.10.2013 t., 3456 / 14657 sayılı karar. (Karara iki üye muhalefet şerhi yazmıştır.)
Karar için bkz. Karamercan, 328,
182 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
tanağına geçirilerek doğruluğu imzasıyla onaylandığına göre, davacı vekilinin yerinde
görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün esasının açıklanan nedenlerle onanmasına…35”.
Bir diğer olayda ise ilk derece mahkemesinin direnme kararı vermesi üzerine
Hukuk Genel Kurulu, tasfiye davasının açılamayacağına oyçokluğu ile hükmetmiştir.
HGK kararına konu olan olayda mahkeme tarafından, “…davacının boşanma davası
sırasında protokol düzenleyerek mal talebinde bulunmadığı ve bu şekilde anlaşmalı olarak davalı eski eşinden boşandığı, protokolün mahkemece onaylandığı, protokoldeki mal
ibaresinin dar kapsamlı algılanamayacağı kanaatine varılmakla davanın reddine…”
karar verilmiştir.
Karardan anlaşıldığı kadarıyla protokolde, “tarafların mal talepleri yoktur” ifadesi yer almakta, bunun dışında malla ilgili başka bir açıklama bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurul Kararında şu görüşlere yer verilmiştir:
“Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık tarafların anlaşmalı boşanma davası sırasında düzenledikleri protokolde yer alan “tarafların mal talepleri yoktur şeklindeki
ifadenin, eşler arasında “mal rejiminden kaynaklanan alacak” isteklerini de kapsayıp
kapsamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle tarafların boşanmalarına ilişkin Söğüt Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi’nin 2009/160 – 244 sayılı kesinleşen kararı
ile onanan protokol hükmü uyarınca tarafların karşılıklı mal taleplerinin bulunmadığına ilişkin protokoldeki ifadenin mal rejiminden kaynaklanan alacağı da kapsadığının
anlaşılmasına göre, yerel mahkemenin aynı hususları gözeterek yazılı şekilde karar vermesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, direnme kararının onanması gerekir.”36
Görüldüğü üzere Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, protokolde geçen, “tarafların
mal talepleri yoktur” ifadesini, edinilmiş mallara katılma rejiminden kaynaklanan katkı ve katılma alacağını da kapsar şekilde yorumlamış ve tasfiye davasının açılamayacağına hükmetmiştir.
C) Şahsî Görüşümüz
Yargıtay kararları incelendiğinde, her somut olay için ayrı kararlar verildiğini
görmekteyiz. Edinilmiş mallara katılma rejimi hukukumuza yeni girdiğinden geliş35 Y. 8. HD. 13.02.2012 t., 2011 / 4721 E., 2012 /752 K. (Karara iki üye muhalefet şerhi yazmıştır.) Karar için bkz. Karamercan, 331.
36 Y. HGK. 27.11.2013 t., 8-185 E. 1601 K. (Karara 8. HD. Başkanı muhalefet şerhi yazmıştır.)
Karar için bkz. Karamercan, 335 vd..
Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Tasfiyesinde Karşılaşılan Bazı Meseleler ve Çözüm 183
Önerileri
mekte olan bir konudur ve gerek doktrindeki görüşler gerekse Yargıtay kararlarında
belli bir istikrar göze çarpmamaktadır.
Somut olay adaleti açısından Yargıtay’ın her olayı ayrı değerlendirip farklı kararlar vermesi doğru bir tutum olarak kabul edilmelidir. Ancak bazı genellemelerin
de yapılması, özellikle çok fazla ihtilafın çıkacağı anlaşılan, anlaşmalı boşanmalarda
imzalanan protokollerle ilgili bazı kuralların konulmasında fayda görüyoruz.
Kanaatimizce bu mesele önemli ölçüde sözleşmenin, dolayısıyla irade beyanlarının yorumu ile ilgili bir meseledir. Zira boşanma protokolü de bir nevi sözleşmedir.
Yargıtay da açıkça ifade etmemekle birlikte önüne gelen olaylarda sözleşmede geçen
ifadeleri, dolayısıyla tarafların iradelerini yorumlayarak, neyi kastetmiş olabileceklerini araştırmış ve ona göre bir sonuca gitmeye çalışmıştır. Şu halde sağlıklı bir sonuca
ulaşabilmek için sözleşmelerin ve irade beyanlarının nasıl yorumlanması gerektiği
hususu üzerinde durulmalıdır.
Yorumun amacı tarafların ortak ve gerçek iradelerinin ortaya çıkarılmasıdır. Yorum yapılabilmesi için öncelikle bir yorum uyuşmazlığının bulunması gerekir. Bazen, geçerli bir biçimde kurulmuş sözleşmede yer alan kavram, deyim ve hükümlere
taraflar farklı ve birbirine zıt anlamlar verebilirler. Bu durumda yorum uyuşmazlığı
sözkonusu olur. Yorum uyuşmazlığının sözkonusu olduğu hallerde hâkimin görevi,
tarafların ortak amaçlarını tespit ederek taraf menfaatleri arasında adil bir denge kurmaktır. Eğer tarafların birbirine uygun gerçek iradeleri tespit edilemiyorsa o zaman
farazî iradeleri tespit edilerek sözleşmenin içeriği belirlenecektir37.
Gerçek ortak arzuyu tespit etmek her zaman mümkün olmaz. Bu durumda güven teorisine göre irade beyanlarının yorumu ile farazî ortak arzu tespit edilecektir38.
Yorum yapılırken gerçek veya farazî ortak arzunun tespitinde ilk başvurulacak
unsur, sözleşmede tarafların kullandıkları deyimlerdir39. Kural olarak deyimlerin, akdin kuruluşu sırasında genel anlamda kullanıldığı kabul edilir. Fakat sözleşmede kullanılan deyimin tarafların mensup oldukları çevrede özel bir anlamı varsa o deyim, bu
özel anlamda kullanılmış sayılır40. Sözleşmenin kurulduğu zamanda bu tür kelime ve
deyimler, tarafların da mensup olduğu iş çevresi ve ilişkilerde özel bir anlam taşıyorsa,
bu anlam, günlük dildeki genel anlama üstün tutulmalıdır. Tarafların kullandığı söz
ve deyimler metnin bir parçası olarak göz önünde tutulmalı, bireysel değil, beyan
bütünlüğü içinde sistematik olarak değerlendirilmeli, metnin diğer parça ve unsurları
37 Eren, F. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Düzeltilmiş 18. Baskı, İstanbul 2015, sh. 466 – 467.
38 Oğuzman, M. K. / Öz, T. Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, 10. Bası, İstanbul 2012, sh.
194 vd.
39 Yargıtay da yukarıda zikredilen kararlarında özellikle mal ve alacak kavramlarını yorumlamak
suretiyle sonuca ulaşmaya çalışmıştır.
40 Oğuzman / Öz, 195.
184 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
dışında tutularak tek başına yorumlanmamalıdır. Bu son ilkeye yorumda sistematik
bağ adı verilir. İrade, bu iradeyi gösteren bir davranışla beyan edildiği takdirde yorum
aracı sözkonusu davranış olup, toplumda bu tür sosyal bir davranışa verilen anlam
esas alınmalıdır41.
Aktarmış olduğumuz bu bilgiler çerçevesinde anlaşmalı boşanmalarda hazırlanan boşanma protokolleri için şunları söyleyebiliriz.
Anlaşarak boşanmak isteyen tarafların ilk düşündükleri şey, varsa velâyet altındaki çocukların velâyetinin kimde kalacağıdır. Daha sonra nafaka, maddî – manevî
tazminat, ev eşyası ve evlilik süresince edinilen malların nasıl paylaştırılacağı konusu
gündeme gelir. Anlaşmalı olarak boşanmak isteyen eşler, aralarındaki tüm ihtilafları
bitirmek, boşanma sonrasına ihtilaf konusu bir husus bırakmamak arzusundadırlar. Çoğu zaman eşler yeni bir evlilik yaparak kendilerine yeni bir hayat kurmak ve
eski eşlerini de tamamen unutmak isterler. Eşleri anlaşmalı boşanmaya sevk eden
en önemli husus ise aralarındaki ihtilafı bir an önce bitirmek ve önlerine bakmak
arzusudur. Boşanma protokolü bu amaçla hazırlanır. Hiç kimse anlaşmak suretiyle
boşandığı eşi ile daha sonra tekrar mahkemelik olmak istemez. Ancak eşlerin hukukçu olmamaları, protokol hazırlarken bir hukukçudan yardım almamaları ve bazen de
yardım aldıkları hukukçunun mevzuata yeterince hâkim olamaması gibi sebeplerle
boşanma protokolünde boşluklar ya da yoruma açık ifadeler olur. Yukarıda zikredilen Yargıtay kararlarına konu olan olaylarda da olduğu gibi eşler, aralarındaki ilişkiyi
tamamen tasfiye etmek isterken bazen, “alacağım tüm malları aldım”, bazen “başka bir alacağım kalmamıştır” bazen de “eşimden başka bir mal talebim yoktur” gibi
ifadeler kullanırlar. Bu tür ifadelerin yer aldığı bir protokolü imzalayarak boşanan
eşlerin aslında boşanmanın feri sonuçları üzerinde anlaşmak istediklerini, mal rejimi
konusunu sonraya bıraktıklarını, diğer bir deyişle mal rejiminden kaynaklanan alacaklarını ileride dava açarak tahsil etmeyi düşündüklerini hiç kimse söyleyemez. Tam
tersine protokol imzalanırken taraflar tüm malvarlıklarını tasfiye etmek istemektedirler. Aksi fikrin kabulü anlaşmalı boşanmanın mantığına da ters düşer. Protokolde
geçen ifadeler beyanın bütünlüğü içinde sistematik olarak değerlendirildiğinde bu
sonuca ulaşmak gerekir. Tarafların sosyal davranışlarından yola çıkıldığında da aynı
sonuca ulaşılmalıdır. Çünkü sosyal bir yönü olan boşanma, tabiri caizse eski defterin
kapatılıp yenisinin açılması anlamına gelir. Eski defteri kapatan eşler o defterin tekrar
açılmasını özellikle bizim toplumumuzda kolay kolay istemez, hatta eskiyi hatırlatacak şeylerden bile uzak durmak isterler.
Sözleşmelerin yorumunda müracaat edilecek bazı ilkeler vardır. Bu ilkelerden
konumuz açısından en önemli olanı lâfzî yorum yasağı ilkesidir. Sözleşmenin lâfzı
önemli olmakla beraber, yorum yaparken kullanılan söz ve deyimlere bağlı kalınma41 Eren, 470 – 471.
Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Tasfiyesinde Karşılaşılan Bazı Meseleler ve Çözüm 185
Önerileri
malı, tarafların gerçek veya farazî iradeleri araştırılmalıdır. Özellikle beyanın metni,
beyanı oluşturan söz ve deyimler açık ve kesin değil, muğlâk ve birden çok anlama
geliyorsa hâkim lâfzı arka plâna atmalıdır. Ayrıca sözleşmenin lâfzı sözleşmenin amacı ile çeliştiği takdirde de hâkim lâfza bağlı kalmamalıdır42. Bu ilkeye göre boşanma
protokolleri yorumlandığında da, eğer taraflar bu protokol ile aralarındaki tüm malî
konuları çözmeyi amaçlamışlarsa o zaman kullanılan deyimlere bakılmaksızın protokolün sadece boşanmanın fer’i sonuçlarını değil mal rejiminin tasfiyesini de düzenlediğini kabul etmek gerekecektir.
Sözleşmeler yorumlanırken irade beyanlarının yorumunda kullanılan güven
teorisi dolaylı olarak kullanılır. Teorinin amacı taraf iradelerini doğru bir biçimde
yorumlamaktır.
Teoriye göre bir beyanın anlamı tespit edilirken bu beyana muhatap olan tarafın
durumu esas alınır. Hem somut olaydaki gerçek muhatabın hem de onun yerine
konulan farazî muhatabın bildiği ve bilmesi gereken tüm hususlar dikkate alındığında, muhatap, beyan sahibini yanlış anlamakta haklı ise muhatabın beyana verdiği
anlam esas alınır. Fakat “muhatap beyan sahibini yanlış anlamakta haksızdır, biraz
dikkat etseydi doğru anlayabilirdi” diyebiliyorsak o zaman muhatap değil beyan sahibi korunacak, onun beyana verdiği anlam esas alınacaktır. Burada farazî muhatap,
o iş çevresinde böyle bir beyana muhatap olabilecek makul, mantıklı, dürüst ve orta
zekâlı bir insan tipidir. Şu halde gerçek muhatabın beyana verdiği anlamın yanı sıra
böyle bir muhatabın beyana verebileceği anlam da araştırılmalıdır. Bu araştırmanın
sonucunda farazî muhatap beyan sahibini doğru anlardı diyebiliyorsak beyan sahibinin gerçek, muhatabın ise farazî iradesine göre akit kurulmuş olacaktır43.
Boşanma protokollerinde de tarafların gerçek, eğer bu mümkün olmazsa farazî
iradelerini tespit etmek gerekir. Doktrinde hâkim olan teorinin hukukî dayanağı MK.
m. 2’de düzenlenen dürüstlük kuralıdır. Şu halde beyanlar yorumlanırken tarafların
dürüstlük kuralına göre o beyana verdiği ya da vermesi gereken anlam araştırılacaktır.
Anlaşmalı boşanmalarda eşlerden biri (ki bu genellikle erkek olur) diğer eşe bir
kısım mallarını devreder, nafaka ve tazminat ödemeyi kabul eder ve aradaki ilişkiyi
tamamen bitirmek ister. Bu durumda ilişkiyi bitirmek istediği için nafaka ve tazminat ödemeyi kabul eden ve bir kısım mallarının mülkiyetini boşanmak üzere olduğu
eşine devretmeyi kabul eden eş, ileride mal rejiminden kaynaklanan ayrı bir davaya
muhatap olmak ister mi? Elbette hayır. Onun iradesi, diğer eşe bir şeyler verip aradaki ilişkiyi tamamen sonlandırmaktır. Ancak acaba diğer eş bunu doğru anlamış
mıdır? Kanaatimizce diğer eş de aynı şekilde düşünmektedir. Çoğu zaman onun da
gerçek iradesi bu yöndedir. Ancak gerçek muhatap (diğer eş) bu protokolün sade42 Eren, 473.
43 Eren, 155 vd.
186 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
ce boşanmanın mali sonuçlarını düzenlemek için hazırlanmış bir protokol olduğu
kanaatini taşıyor ve fakat onun yerine koyacağımız farazî muhatap bu protokolün
mal rejimlerinin tasfiyesini de amaçladığını düşünüyorsa o zaman beyan sahibinin
gerçek, muhatabın ise farazî iradesi üzerine sözleşmenin kurulduğunu kabul etmek
gerekir. Diğer bir deyişle protokolün mal rejiminin tasfiyesini de hedefleyen bir protokol olduğu kabul edilmelidir.
Protokolün bu şekilde yorumlanmaması Sayın Kılıçoğlu’nun44 da belirttiği gibi
hem bitip tükenmek bilmeyen ihtilaflara yol açacağı için usul ekonomisi açısından
doğru değildir hem de boşanan eşlerin uzun yıllar boyunca karşı karışa gelmelerine
neden olacağı için sosyolojik olarak doğru değildir. Öte yandan boşandıktan sonra
yeniden evlenen ve kendisine yeni bir yuva kuran eşlerin aile hayatları da yıllar sonra
açılan bu davalardan olumsuz yönde etkilenecektir.
İsviçre hukuk uygulaması ve doktrininde hâkim olan boşanma kararının birliği
ilkesi de bu görüşlerimizi doğrulamaktadır45.
IV. Zamanaşımı Meselesi
Edinilmiş mallara katılma rejiminde eşlerin katılma alacağının tabi olduğu zamanaşımı süresi ile ilgili Medenî Kanunumuzda açık bir düzenleme yer almamaktadır. Bununla beraber, evliliğin boşanma nedeniyle sona ermesinden doğan talep
hakları ile ilgili olarak TMK. m. 178’de özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Hükme
göre, “Evliliğin boşanma nedeniyle sona ermesinden doğan dava hakları boşanma hükmünün kesinleşmesinin üzerinden bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar”.
Bu maddede düzenlenen dava haklarının, boşanmanın fer’i niteliğinde olan talepler olduğu kabul edilmektedir. Bu talepler TMK. m. 174’de düzenlenmiş olup, eşlerin
maddî ve manevî tazminat talepleri ile TMK. m. 175’de düzenlenen yoksulluk nafakasıdır. Bununla beraber Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, 26.05.2009 tarih ve 873/2621 sayılı
kararıyla bu hükmün edinilmiş mallara katılma rejiminden doğan katılma alacakları için de geçerli olacağına hükmetmiştir. Fakat bir direnme kararı üzerine Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu, katılma alacaklarında zamanaşımı süresinin TMK. m. 5’in
yollaması ile TBK. m. 146 (eski BK. m. 125) hükmüne göre on yıl olduğunu kabul
etmiştir (Y. HGK. 17.04.2013 tarih, 2013 – 8 – 375 E., 2013 – 520 K.)46.
44 Kılıçoğlu, 38 – 39.
45 Bu ilkeye göre, İsviçre Hukukunda hâkim, boşanma kararı verirken, aynı zamanda, resen, boşanmanın çocuğa ilişkin sonuçlarını (velâyet, iştirak nafakası ve kişisel ilişki), düzenlemekte ve
mal rejiminin tasfiyesini yapmakta (ki bu tasfiye, edinilmiş mallara katılma rejiminde, katılma
alacağına sahip olan eşin ve alacak tutarının tespitine yöneliktir); son olarak da talep üzerine eşlerin maddi – manevî tazminat ve/veya yoksulluk nafakası taleplerine cevap vermektedir. Ayrıntılı
bilgi için bak. Gümüş, 295 vd.; Aynı görüşte Şıpka, 164 – 165.
46 Kılıçoğlu, 161 vd.
Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Tasfiyesinde Karşılaşılan Bazı Meseleler ve Çözüm 187
Önerileri
Katılma alacaklarında zamanaşımı süresinin on yıl olarak kabul edilmesi doktrinde bir takım haklı eleştirilere yol açmıştır.
En önemli eleştiri, uzun zamanaşımı süresinin sonunda dava açılması halinde
boşanan eşler arasındaki ihtilafın 15 – 20 yıl daha devam edeceği, bunun da önemli
sorunlara yol açacağı eleştirisidir. Bu konuda Kılıçoğlu şunları söylemektedir47:
“Eşlerin boşanma davasının kanun yollarının tüketilmesi suretiyle en iyimser bir
tahminle asgari üç yılda sona erdiğini, boşanma kararının kesinleştiğini kabul edelim.
Bu tarihten itibaren eşler katkı ve katılma alacağı davasını on yıl süreyle açabilecektir. Bu
örnekle her bir eş on üç yılın bitimine kadar katkı – katılma alacağı davası açabilecektir.
Açılan bir davanın en iyimser bir tahminle üç yıl sürdüğünü kabul edelim. Bu durumda
boşanma davasının açılmasından itibaren eşler bu alacak davaları nedeniyle on altı yıl
boyunca karşı karşıya getirilmiş olmaktadırlar. Eşleri ya da ölümleri halinde mirasçıları
bu denli uzun yıllar boyunca karşı karşıya getirmek eşler, çocuklar, mirasçılar bakımından kabul edilemez bir çözüm tarzıdır. Boşanma ya da evliliğin iptali ile son bulmuş bir
evlilikte, eşler yeni evlilik yapmış, hatta bu evlilikten çocuklara karışmış olabilirler. Yani
başladıkları hayatlarında bu tür davalarla muhatap olmaları onlar için huzursuzluk
ve mutsuzluk kaynağı olacaktır. Bu kadar uzun süre eşleri ya da mirasçıların evlilik
süresince katkı ve katılma alacağına ilişkin ispat araçlarını bulmalarını, korumalarını
beklemek de isabetli olamaz. Evlilik Hukuku ile Borçlar Hukukunun farklı özellikleri
vardır. Evliliğin sona ermesi halinde tarafların yeni bir hayat kurmaları önceki evlilik
dönemini kapatmaları huzur ve mutlulukları açısından önemlidir.”
Kılıçoğlu’nun bu eleştirilerine aynen katılıyoruz. Öte yandan delillerle ilgili söylenenlere de katılmamak mümkün değildir. Bizim aile yapımızda ve geleneklerimizde
belge biriktirme alışkanlığı da bulunmadığı için zaten bu tür olaylarda ciddî bir ispat güçlüğü yaşanmaktadır. Boşanan eşlerin yıllar öncesinden kalan belge ve bilgileri
uzun süre saklamaları da kendilerinden beklenemez. Hatta eski kötü hatıraların izini
silmek için çoğu zaman geçmişi hatırlatan şeyler ortadan kaldırılır. Bu nedenle, zamanaşımı süresinin on yıl olarak kabul edilmesi halinde boşanan eşlere yıllarca belge
saklama yükümlülüğü getirilmiş olur ki bu da doğru bir çözüm tarzı değildir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, TMK. m. 5’den hareketle TBK. m. 146’yı uygulamıştır. Oysa TMK. m. 5’de “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikteki
hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır.” denilmektedir.
Yani bu hükme göre TBK’nın bir hükmünün tüm özel hukuk ilişkilerinde uygulanabilmesinin ön şartı, bu hükmün sözkonusu özel hukuk ilişkisinin bünyesine uygun
düşmesidir48. Daha açık bir söyleyişle, Borçlar Kanunu’nun genel kurallarının Me47 Kılıçoğlu, 169.
48 Edis, S. Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 4. Basımdan Tıpkı Basım, Ankara 1993,
sh. 248; Oğuzman / Barlas, Medenî Hukuk, 19. Bası, İstanbul 2013, sh. 60.
188 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
denî Hukuk ilişkilerinde uygulanması, bu ilişkilerin niteliği ve özellikleriyle sınırlıdır. Borçlar Kanunundaki genel kural Medenî Hukuk müessesesinin bünyesine ve
niteliğine aykırı düşecekse MK. m. 5’e rağmen bu kural uygulanmaz. Meselâ Medenî
Kanun’un evlenme ile ilgili hükümleri karşısında evlenme akdinin muvazaalı olduğundan söz edilerek BK. m. 19 (eBK. m. 18)’a göre geçersiz olduğu ileri sürülemez49.
Yargıtay, TMK. m. 5’den hareketle katılma alacağı davasında TBK. m. 146
(eBK. m. 125)’nın uygulanacağını içtihat etmiş ve 10 yıllık zamanaşımına hükmetmiştir. Oysa TBK. m. 146 (eBK. m. 125)’da borç ilişkilerinden doğan alacakların
zamanaşımı düzenlenmektedir. Katılma alacağı ise bir borç ilişkisinden doğmadığı
gibi borçlar hukuku kaynaklı bir alacak da değildir. Bu müessese bir aile hukuku
müessesesidir. Aile hukukunun kendine özgü yapısı ve özellikleri dikkate alındığında
TBK. m. 146 (eBK. m. 125)’nın katılma alacağına uygulanmasının mümkün olmadığını söylemek gerekir. Zira TMK. m. 5’de aranan “uygun düşme” şartı burada
gerçekleşmemektedir.
Bu noktada Borçlar Kanunu hükümlerinin Medenî Hukukun diğer alanlarında
nasıl uygulanacağı sorusunu da cevaplandırmak gerekmektedir.
Edis’e göre borçlar hukuku kuralları medenî hukuk ilişkilerinde ya doğrudan
doğruya ya da kıyas yoluyla uygulanır. İlk olarak bazı fiilî durumlardan doğan tazminat ve sebepsiz zenginleşme iddiaları (meselâ karışma ve birleşme hali gibi) ve bu konudaki sorumluluk şartları bütünü ile borçlar kanununun uygulama alanına girmektedir. İkinci olarak, Medenî Kanun tarafından düzenlenmiş olmakla birlikte aslında
borçlar hukuku sözleşmesi olan sözleşmelere de borçlar hukuku kuralları doğrudan
uygulanır. Örneğin irtifak haklarının tesisine ilişkin sözleşmeler, önalım sözleşmesi
rehin hakkı ya da mülkiyeti nakleden akitler gibi. Üçüncü olarak, Medenî Kanun’un
bir hukukî durumu sadece bazı yönleri ile düzenlediği ve aynı hukukî durumun diğer
yönleri için Borçlar Hukukuna yollama yaptığı hallerde de borçlar hukuku kuralları
doğrudan uygulanır. Örneğin kişilik haklarının ihlâli Medenî Kanun’da düzenlenmişse de TBK. m. 49 (eBK. m. 41)’da düzenlenen hukuka aykırılık bunlar için de
aranan bir şarttır. Ve nihayet Medenî Kanunda bir hukuk kuralının unsuru olarak
kullanılan kusur, zarar, sebepsiz zenginleşme, sözleşme gibi bazı kavramların medenî
hukuk ve borçlar hukukundaki anlamları aynıdır. Bu durumda da borçlar hukuku
kuralları medenî hukuk alanında doğrudan uygulanır50.
Kıyasen uygulama ise genellikle Medenî Kanunda hüküm bulunmayan hallerde51 sözkonusu olur ki inceleme konumuz açısından da böyle bir durum ile karşı
karşıya bulunmaktayız.
49 Edis, 258.
50 Edis, 255 – 257.
51 Oğuzman / Barlas, 61 – 62; Edis, 257.
Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Tasfiyesinde Karşılaşılan Bazı Meseleler ve Çözüm 189
Önerileri
Oğuzman / Barlas da, borçlar hukuku kurallarının medenî hukuk alanında doğrudan doğruya ya da kıyas yoluyla uygulanacağını ifade ettikten sonra, doğrudan
uygulamanın hukukî dayanağının aslında TMK. m. 5 değil, m. 1 hükmü olduğunu
savunmaktadır52.
Bu bilgiler çerçevesinde katılma alacağı konusunda Borçlar Kanunu’nun zamanaşımına ilişkin 146. maddesinin doğrudan uygulanmasını gerektiren bir durumun
sözkonusu olmadığını söyleyebiliriz. Bu uygulama olsa olsa kıyas yoluyla yapılan bir
uygulamadır53. Eğer kıyas yoluyla bir uygulama yapılacaksa, bizim kanaatimize göre
katılma alacağı davalarında TBK. m. 146’nın değil TMK. m. 178’in uygulanması doğru olacaktır. Zira TBK. m. 146 borçlar hukuku ilişkilerini düzenlemektedir.
TMK. m. 178 ise aile hukuku ilişkilerini düzenleyen hatta daha özel olarak boşanmanın malî sonuçlarına ilişkin bir hükümdür. Bilindiği üzere kıyasen uygulama yapılırken mahiyeti itibariyle somut olaya ya da ilişkiye en uygun hüküm hangisi ise onun
tatbik edilmesi gerekir. Boşanmanın mali sonuçları ile ilgili açılan davaların zamanaşımı süresini düzenleyen TMK. m. 178’de süre bir yıl olarak düzenlenmiştir. Bunun
sebebi, boşanan tarafların aralarındaki ihtilafların bir an önce sona erdirilmesine duyulan ihtiyaçtır. Bu ihtiyaç mal rejimlerinin tasfiyesi konusunda da aynen mevcuttur.
Açıkladığımız nedenlerden ötürü her ne kadar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
TBK. m. 146’ya göre zamanaşımı süresinin on yıl olduğuna hükmetmişse de bu
görüşe katılma imkânı bulamıyoruz. Sürenin bir yıl olarak belirlenmesinin doğru
olacağı kanaatindeyiz.
KAYNAKÇA
Akıntürk, T. / Karaman, D. A.: Türk Medenî Hukuku, Aile Hukuku, II. Cilt, Gözden Geçirilmiş 12. Bası, İstanbul 2010.
Ateş, T.: Edinilmiş (Kazanılmış) Mallara Katılma Rejimi, 3. Baskı, Ankara 2013.
Edis, S.: Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 4. Basımdan Tıpkı Basım, Ankara
1993.
Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Düzeltilmiş 12. Baskı, İstanbul 2015, sh. 466
– 467.
Gümüş, M. A.: Teoride ve Uygulamada Evliliğin Genel Hükümleri ve Mal Rejimleri (TMK.
m. 185 – 281), İstanbul 2008.
Karamercan, F.: Katkı – Değer Artış Payı & Katılma Alacağı Davaları, Ankara 2014.
52 Oğuzman / Barlas, 61.
53 Yukarıda zikredilen Hukuk Genel Kurul Kararında, zamanaşımı konusunda TMK. m. 178’in neden uygulanamayacağı ifade edilirken, “Bu düşünce tarzının, esasen bir kıyas olmayıp, genişletici
bir yorum olduğu ileri sürülse de, maddenin Kanun sistematiği içinde bulunduğu yer nazara alındığında, bu fikir zamanaşımında kıyas yasağına takılacaktır” denilmektedir. Ancak buna rağmen
Yargıtay, TMK. m. 5 hükmü ile TBK. m. 146’yı uygularken kıyasen bir uygulama yapmıştır.
190 / Cevdet Yavuz’a Armağan Akıncı
Kılıçoğlu, A. M.: Katkı – Katılma Alacağı, 5. Bası, Ankara 2014.
Oğuzman, M. K. / Barlas, N.: Medenî Hukuk, 19. Bası, İstanbul 2013.
Oğuzman, M. K. / Öz, T.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, 10. Bası, İstanbul 2012.
Özdamar, D. / Kayış, F.: Yasal Mal Rejimi (Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi) ve Tasfiyesi, - Baskı Ankara 2014.
Şıpka, Ş.: Türk Hukukunda Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Uygulamaya İlişkin Sorunlar, 3. Baskı, İstanbul 2013.
————: Türk Hukukunda Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Uygulamaya - Sorunlar, 3. Baskı, İstanbul 2013.
- Zeytin, Z.: Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, Ankara 2005.