T.C.
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ
3. DAİRE
E. 2008/743
K. 2011/2519
T. 18.12.2011
ÖZET : Geçici görevle yurt içinde kursa gönderilen davacıya bir yıllık dönem zarfında 180 günden fazla gündelik ödenmeyeceğine ilişkin kanun hükmüne rağmen sehven bir yıllık süreçte tam ödeme yapılması açık hata niteliğinde olduğundan, dava açma süresine bakılmaksızın idare tarafından fazla ödemenin geri alınmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadırDavacı 19.06.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Seferhisar J.Mu.Eğt.Tb.K.lığında Takım Komutanı olarak görevli iken 25.09.2006 ile 24.08.2007 tarihleri arasında ODTÜ’de açılan Bilgi sistem Subayı temel Eğitimi Kursuna katıldığını, bu süre zarfında 6245 sayılı Harcırah Kanununun 37 nci maddesine istinaden tarafına günlük 17 YTL kurs harcırahı ödendiğini, JGY:14/2 (B) Mali Yönetim Esasları ve Uygulama Yönergesinde yapılan değişiklik doğrultusunda katıldığı kursun 180 günlük süreyi aşan kısmı için yapılan harcırah ödemelerinin faizi ile birlikte geri ödenmesinin istenildiğini, söz konusu parayı geri ödeyebilecek maddi olanaklara sahip bulunmadığını, olayda ihmal ve hatasının da bulunmadığını, yapılan değişikliğin, hukukun geriye yürümezliği ilkesine ters düştüğünü, harcırahın geri ödenmesi şeklindeki idari işlemin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 03.09.2008 tarih Gensek No:2008/1942, Esas No:2008/315 sayılı kararı ile şartları bulunmadığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Seferihisar J.Mu.Eğt.Tb.K.lığı emrinde görevli iken 25.09.2006-24.08.2007 tarihleri arasında ODTÜ’de açılan Bilgi Sistem Subayı temel eğitimi kursuna katıldığı, bu sürede yolluk ve gündeliklerinin tam olarak ödendiği, Sayıştay Genel Kurulunun 12.07.2007 tarih 5181/2 sayılı kararında Mesleki bilgilerini artırmak üzere memuriyet mahalli dışında açılan kurs ve okullara gönderilenlere ödenecek gündeliklerin 6245 sayılı kanunun 42’nci maddesindeki sınırlamalara tabi olduğuna karar verildiği, Jandarma İkmal Merkezi Başkanlığının 30.04.2008 tarihli yazısı ile Ankara Garnizonunda 2007 yılında kurs görüp ödemesi yapılan personelin tespit edildiği, 2007 yılına ilişkin Sayıştay denetçilerinin denetiminin sürdüğü, sorgu gelinceye kadar fazla ödemelere ilişkin gecikme faizi tahakkuk edeceği, personelin mağdur olmaması için görevli bulunduğu Saymanlık/Mal Müdürlüğüne kişi borcu olarak faizi ile birlikte fazla ödemeleri iade etmelerinin, borcun ödenmemesi halinde kesinleşecek sorguya müteakip doğrudan ilgili personelden talep edileceğin bildirildiği, bu yazının davacıya 27.05.2008 tarihinde tebliğ edildiği, Ankara Jandarma Saymanlık Müdürlüğünün 2007 yılı hesabına ilişkin Sayıştay Başkanlığının 10.12.2009 tarih ve 737 sayılı ilamı ile davacıya yapılan ödemeden olayı 3.463 TL kamu zararı çıkarıldığı, bu kararın gerçekleştirme görevlisi tarafından temyiz edildiği, tazmine ilişkin ilamın 17.10.2010 tarihinde kesinleştiği, davacıya çıkarılan borcun yatırıldığı anlaşılmıştır
Davaya konu edilen uyuşmazlık davacıya ödenen gündeliklerin bir kısmın geri iadesi istemidir. Gündeliklerin geri istenmesinin öncelikle bir idari işlem olup olmadığının ve idari yargı yerinde dava konusu yapılıp yapılamayacağının ortaya konulması gerekir.
İdari işlem; kamu gücü kullanılarak bir hukuki durum doğurmak, var olan bir hukuki durumu değiştirmek ya da ortadan kaldırmak için yapılan irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. İdari işlem yöneldiği sonucun niteliğine göre yükümlendirici veya yararlandırıcı olabilir. İlgilinin hukuki statüsünde bu yönde değişiklik yaratır. İdari bir karar alınması için ilgili kişinin rızasının alınmasına gerek yoktur. İdarenin tek yanlı irade açıklaması ile tamamlanır. İlgili kişinin kabulüne gerek olmaksızın hukuk düzeninde değişikliğe yol açar.
Kamu görevlilerine yapılan ödemelerin geri istenmesinde kamu gücü kullanılarak bir değerlendirme yapılmak sureti ile idari bir karar alınmış ise yapılan ödemelerin geri istenmesi idari bir işlemin geri alınması olarak kabul edilebilir. İdari bir karar olmadan, bir statünün verdiği haklardan doğmayan, sehven veya hata sonucu yapılan ödemelerin geri istenmesi sebepsiz iktisap olarak değerlendirilebilir. Bu durumda ilgililere yapılan ödemelerin geri istenmesi idari bir işlem mahiyetinde değildir. İdari davaya konu olmaksızın sebepsiz iktisap hükümlerine göre ilgiliden tahsili yoluna gidilmesi gerekir. Danıştay 11 nci Dairesinin 07.02.2005 tarih 2002/2860 Esas, 2005/415 karar sayılı kararında mühendis olarak görev yapan davacıya daha önce çalıştığı kurum tarafından bildirilen sözleşme ücreti esas alınarak aylığının hesaplandığı ancak davacının daha önce çalıştığı kurumun sözleşme personel ücretlerini ilgili yasa ve tebliğde öngörülen prosedüre uymadan artırdığı böylece davacıya fazladan ödendiği anlaşılan aylık farklarının geri istenmesi, Danıştay 11 nci Dairesinin 04.10.2006 tarih 2006/4558-5872 E.K. sayılı kararında Açık Öğretim Fakültesi Ön Lisans mezunu davacıya sehven mesleki yüksek öğrenim görmüş sağlık personeline uygulanan oranlar göz önüne alınarak yapılan ödemelerin geri istenmesi idari işlemin geri alınması olarak kabul edilmek suretiyle dava idari yargıda görülmüştür. Danıştay 10 ncu Dairesinin 28.11.1995 tarih 1994/6775 Esas, 1995/6194 sayılı kararında re’sen emekli edilip yargı kararı üzerine göreve başlatılan davacıya emeklilik durumu ortadan kalktığından bahisle ödenen ikramiye ile kanuni faizin Muhasebe Müdürlüğüne yatırılması aksi halde kanuni yollara başvurulacağına ilişkin yazının icrai kabiliyeti bulunmadığı gerekçesi ile idari davaya konu olamayacağı belirtilmiştir.
Somut olayda davacı geçici görevle kursa gönderilmiş, kurs süresince JGY:14-2 (B) Mali Yönetim Esasları ve uygulama yönergesinde yer alan düzenleme dikkate alınarak gündelikleri tam olarak ödenmiştir. İdare tarafından ilgiliye gündeliklerin ödenmesi idari bir işlemdir. Davacıya yapılan ödeme yılına ilişkin Sayıştay denetim sonucu gelmeden davacıya yapılan ödemenin geri istenmesi de kamu gücü kullanılarak oluşturulmuş tek taraflı idari bir karardır. Dava konusu uyumazlığında idare hukuku kriterleri esas alınarak çözümlenmesi gerekir. Bu nedenle dava konusu uyuşmazlığın esası incelenmiştir.
Bir idari işlem, idarenin yapacağı yeni bir idari işlemle geçmişe etkili olarak kaldırılabilir. İşlemin geri alınması da idare tarafından yapılan bir irade açıklamasıdır, geçmişe etkili olarak yürürlükten kaldırılması amaçlanmaktadır. Hak yaratıcı olmayan bireysel işlemler idare tarafından geri alınabilir. Hak yaratıcı olan işlemlerin geri alınması durumunda bu işlemin ilgilere sağladığı haklar ortadan kalkacaktır. Bu durum da hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 21-22 Aralık 1973 tarih 1968/8 E. 1973/14 karar sayılı kararında İdarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanılarak ödenen meblağın her zaman geri alınabileceği, ancak belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içerisinde geri alınabileceği, bu süre geçtikten sonra geri alınamayacağı içtihat edilmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinin unsurlarından birisi de hukuki güvenlik ilkesidir. Bireyin hukuki güvenliğinin sağlanmaması bireyin idareye güven duymamasına yol açar. Bu durum istikrarsızlığı beraberinde getirebilir. İdareye güven ve idarede istikrarın sağlanması için ilgilisine hak doğurmuş bireysel idari işlemler açık hata, ilgilinin hilesi, yokluk, gerçek dışı beyan dışında idari dava açma süresi içerisinde geri alınmalıdır.
6245 Sayılı kanunda;
“Madde 42 – (Değişik madde:11.12.1981-2562/17 md)
Geçici bir görev ile başka bir yere gönderilenlere, görev mahalline varış tarihinden itibaren bu kanuna göre verilen gündelikler:
a. Yurtiçinde Bir yıllık dönem zarfında aynı yerde, aynı iş için ve aynı şahsa 180 günden fazla verilemez. İlk 90 gün için tam, takibeden 90 gün için 2/3 oranında ödenir.
b. Yurtdışında ilk 180 gün tam ve müteakip günler için 2/3 oranında ödenir.
Geçici görevlendirmelerde meydana gelecek ara vermeler bu müddetleri veya gündelik miktarını artırmaya neden olamaz” hükmü yer almaktadır.
2002 Tarihli JGY:14-2(A) Jandarma Genel Komutanlığı Mali Yönetim Esasları Uygulama Yönergesinde kurs gündeliklerinin 23 Şubat 1955 gün ve 2228/4 sayılı Sayıştay Genel kurul kararına göre kanunun 42’nci maddesinde öngörülen 90 ve 180 günlük sınırlamaya tabi olmayıp kursun devamı müddetince yevmiyenin tamamının ödeneceği belirtilmiştir. 2007 tarihli JGY:14-2 (B) Jandarma Genel Komutanlığı Mali Yönetim Esasları Yönergesinde kurs gündeliklerinin Sayıştay Başkanlığının 12.03.2007 gün ve 5181/2 sayılı Genel Kurul kararı gereğince 6245 sayılı kanunun 42’nci maddesinde öngörülen 90 ve 180 günlük sınırlamalara tabi olduğu düzenlenmiştir.
Anayasanın 128’inci maddesi uyarınca kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri kanunla düzenlenir. Kamu görevlilerine yapılacak ödemeler kanunda belirtilen esaslara göre yapılır. 6245 sayılı kanunun 42’nci maddesinde 11.12.1981 tarih ve 2562 sayılı kanunla yapılan değişik hali yürürlükte bulunmaktadır. Bu madde de açıkça yurt içinde bir yıllık dönem zarfında aynı yerde aynı iş için aynı şahsa gündeliklerin 180 günden fazla verilmeyeceği, ilk 90 gün için tam, takibeden 90 gün için 2/3 oranında ödeneceği belirtilmektedir. Düzenleme yoruma yer vermeyecek kadar açık olmasına rağmen davacıya tam ödeme yapılması açık hatadır. Normlar hiyerarşisi uyarınca ödemelerde kanun hükümleri esas alınır. Kanuna aykırı yönerge hükümlerine göre işlem tesis edilmemelidir. Açık hataya dayalı işlemler altmış günlük süreye bağlı olmaksızın idare tarafından geri alınabileceğinden yapılan işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
08 ARALIK 2011 tarihinde üyeler Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK ve üye Hâkim Albay Mehmet AKBULUT’un davalı idareye vekalet ücreti ödenmemesi gerektiği hususunda karşı oyları ve OYÇOKLUĞU diğer hususlarda OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Ödenen harcırahın bir kısmının iadesi istemiyle açılan davanın reddine karar verilmiş, 1602 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde avukat marifetiyle takip olunan davalarda tarifesine göre avukatlık ücretinin haksız çıkan tarafa yükletileceği hüküm altına alınmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğü’nün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun “İdari Davalarda Temsil” başlıklı 22. maddesinde yer alan “İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirliğine ait olup Danıştay daki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup veya Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir” hükmü nedeniyle yerleşik Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında (AYİM 1’inci Dairesinin 02.10.2007 tarih 2007/951-910 E.K., AYİM 2’inci Dairesinin 09.01.2002 tarih 2001/911 E, 2002/20 K, AYİM 3’üncü Dairesinin 09.04.2009 tarih 2009/235-439 E.K. 17.02.2005 tarih 2005/248-220 E.K. sayılı kararları) özetle; haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafların karşılığı olduğu, yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü vekalet ücretine takdirde hükmedileceği, 278 sayılı KHK ve 4350 sayılı kanun hükümleri ile genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların temsil yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare lehine vekalet ücreti verilmemiş, duruşmalarda hazine vekili tarafından idarenin temsil edilmesi ve davanın reddine karar verilmesi halinde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesinin 30.12.2009 tarih 2007/6474 E, 2009/8007 K. sayılı kararında 4353 sayılı yasanın 22’inci maddesi ile idari davaların açılması, idarelere karşı açılan davaları izleme ve savunma yetkisinin daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine hasredildiğinden davayı avukat aracılığı ile izleyen Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmetme olanağı bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
02 Kasım 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3’üncü maddesinde idarelerin taraf oldukları davaların usul ekonomisine uygun olarak imkanlar ölçüsünde idarelerde istihdam edilen hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibinin esas olduğu, 4’üncü maddesinde idarelerdeki hukuk birimlerinin idarenin taraf olduğu adli ve idari davalarda idareyi temsil edeceği, 6’ncı maddesinde idarelerin kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haiz olduğu, idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatı ile temsil yetkisinin hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara ait olduğu, 14’üncü maddesinde tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından yapılan takip ve duruşmalar için bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edileceği, vekalet ücretinin dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’inin ödeneceği belirtilmiştir. 659 sayılı KHK’nin 18’inci maddesinde 08.01.1943 tarihli 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet davalarının takibi usullerine ve merkez vilayetler kadrolarında bazı değişiklikler yapılmasına dair kanunun yürürlükden kaldırıldığı, 19’uncu maddesinde bu KHK’nin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.
İdari davalarda vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi 4353 sayılı kanun ile münhasıran hazine vekiline verilmiş iken 659 sayılı KHK ile idarelerde görevli avukatlara vekil sıfatı ile idareyi temsil yetkisi tanınmış, bunlar tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi hüküm altına alınmıştır. KHK’nin 19’uncu maddesinde de bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İdarelerde görevli avukatların idareyi temsil sıfatı, kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun yürürlük tarihinden önceki tarihte yapılan savunmalar kamu ajanı, devlet memuru sıfatı ile temsil yetkisi olmadan yapılmıştır. KHK’den önceki dönemde yapılan savunmaların bu mahiyette olduğu yukarıda belirtilen AYİM kararlarında vurgulanmıştır. Aksine düzenleme bulunmadığı takdirde kanunlar gelecek için hüküm doğururlar. 1136 sayılı Avukatlık kanununun 164’üncü maddesinde Avukatlık ücretinin avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir. 1136 sayılı kanunun 164 ve 1602 sayılı kanunun 71’inci maddesi dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmesi için davanın vekil (temsilci) aracılığı ile takip edilmiş olması ve yargılamanın lehine sonuçlanması gerekir. İdarelerde görevli avukatlara 659 sayılı KHK ile idareyi temsil yetkisi tanındığından bu KHK’nin yayımı tarihinden sonra yapılan savunmalar (avukatın hukuki yardımları) nedeniyle vekalet ücretine hükmedilebilir. 659 KHK’nin yayımı tarihinden önce idare tarafından yapılan savunmaların temsilci vasıtasıyla yapıldığı kabul edilirse KHK hükümleri geçmişe geçerli hale getirilerek geçmişe etkili uygulanmış olur. Vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin 659 sayılı KHK hükümleri ilgilisine hak doğurucu, karşı taraf yükümlendirici niteliktedir. Bu nedenle davanın idare lehine sonuçlanması halinde KHK’nin yayımı tarihinden sonraki savunmalar için vekalet ücretine hükmedilebilir.
Dava dosyasında 659 sayılı KHK’nin yayımı tarihinden sonra idarede görevli temsilci sıfatına haiz avukatlar tarafından yapılmış bir savunma olmadığından idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa katılmadık.08.12.2011
ÜYE ÜYE
Muhittin KARATOPRAK Mehmet AKBULUT
Hâkim Albay Hâkim Albay
(AYİM .3.D.18.12.2011; E. 2008/743, K. 2011/2519)