DANIŞTAY
13. DAİRE
E. 2022/1359
K. 2022/3877
T. 26.10.2022
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri … Bölge Müdürlüğü’nce 14/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Göksu Havzası Yamaç Arazileri Sulaması İkmali” ihalesine yönelik olarak davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalede davacı iş ortaklığı tarafından …’a ait iş deneyim belgesi kullanılmakla birlikte anılan kişinin ilgili mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmadığından bahisle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde dava konusu Kurul kararının alındığı; 15/05/2020 tarih ve 10079 Sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayınlanan ilanda söz konusu kişinin 3 yıllığına yönetim kurulu üyesi olarak ve 1 yıllığına yönetim kurulu başkan vekili olarak seçildiğinin, buna karşın Teknik Müdür görevinin sonlandırıldığının belirtildiği, 04/11/2021 tarihli gazetede yayınlanan ilanda ise tekrar kendisine (B) grubu Müdür yetkisinin verildiğinin belirtildiği, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca anonim şirketin, yönetim kurulu tarafından yönetileceği ve temsil olunacağı, anonim şirketin esas sözleşmesinde aksi öngörülmemiş ise veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisinin çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna ait olduğunun açık olarak düzenlendiği, …’un ihale sürecinde yönetim kurulu üyeliğinin sonlandırıldığına veya esas sözleşmesinde yönetim kurulu üyelerinin yetkilerinin sınırlandırıldığına ilişkin bir belgenin dosyaya sunulmadığı, anılan kişinin şirketi yönetim kurulu üyesi olarak temsile yetkili olduğu anlaşıldığından, adı geçen kişinin temsil yetkisinin bulunmadığı ve bu nedenle iş denetleme belgesinin kullanılamayacağından bahisle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, uyuşmazlığa dayanak teşkil eden düzenlemelerle hukuki belirliliğin sağlandığı, isteklilerin mevzuatta öngörülen kurallara uygun olarak belgelerini sunmaları gerektiği, davacı iş ortaklığınca sunulan iş deneyim belgesinin sahibinin 4734 Sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın aradığı anlamda “sözleşmelerin yürütülmesi ve temsili” konusunda yetkili olmadığı, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; davalı yanında müdahil tarafından, ilgili mevzuattaki düzenlemelerden, belge sahibi ortağın yönetim kurulu üyesi olsun veya olmasın tek başına 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması gerektiğinin anlaşıldığı, …’un çift imza ile yetkili olduğunun kabulü hâlinde dahi bu durumun kamu ihale mevzuatı açısından yeterli kabul edilemeyeceği, anılan kişinin münferiden temsil yetkisinin bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, temsil yetkisinin devri hâlinde, yönetim kurulunun bu yetkiyi kullanmaya devam edeceği, bazı yönetim kurulu üyelerine tek başlarına imza yetkisi verilmiş olmasının, diğer üyelerin kanunen sahip oldukları yönetim ve temsil yetkisine halel getirmeyeceği, kaldı ki ilgili mevzuatta da 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusundaki “yönetim ve temsil yetkisinin” ne şekilde kullanılacağının belirtilmediği, konunun bu yönüyle tamamen ticaret hukuku alanında kaldığı, Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili düzenlemeleri uyarınca, anonim şirketin yönetim kurulu üyesinin, bu sıfatla müştereken veya münferiden fark etmeksizin şirketi her konuda yönetim ve temsile ilişkin genel yetkiyi haiz olduğu, yönetim kurulunca başka bir yönetim kurulu üyesine veya üçüncü bir kişiye ayrıca temsil yetkisi verilmesi hâlinde yönetim kurulunun kanundan doğan “yönetim ve temsil” yetkisini her zaman kendisinin de kullanmaya devam edeceği, …’un da 08/05/2023 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak seçildiği, temyize konu mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten, 30/05/2022 ve 15/09/2022 tarihli ara kararlarına verilen cevaplar incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
KARAR : İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri 4. Bölge Müdürlüğü’nce 14/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile “Göksu Havzası Yamaç Arazileri Sulaması İkmali” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye ait … tarih ve …no.lu ihale komisyonu kararıyla davacı iş ortaklığı en avantajlı teklif sahibi, müdahil şirket ise en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir. Bu karara yönelik şikâyet başvurusunun reddi üzerine müdahil şirket tarafından davacı iş ortaklığının pilot ortağı … İnşaat ve Madencilik A.Ş.’nin (Medsan A.Ş.) “%50’den fazla hissesine sahip gerçek kişinin iş deneyim belgesinin kullanılmasına rağmen bu kişinin şirketi temsil ve yönetime yetkisi olmadığından bu belgenin kullanılmasının mümkün olmadığı…” iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Bunun üzerine alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, “iş denetleme belgesi kullanılan …’un belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmadığı, bu kişinin ihale tarihi sonrasında 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili kılındığı”ndan bahisle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
(…) b)Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; (…) 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. …
Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. (…)” kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin 9. fıkrasında, “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.”; “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47. maddesinin 6. fıkrasında, “İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, teminat süresi sonuna kadar bu şartların muhafaza edilmesi zorunludur.” kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi ve ortaklık tespit belgesi” başlıklı 11. maddesinde, “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
11.2. Ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” ; “Yapım işlerinde ortaklık durum belgesi ve ortaklık tespit belgesi” başlıklı 44. maddesinde, “Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39. maddesinin dokuz ve onbirinci fıkralar ticaret sicili müdürlükleri veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;
a-) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, ortaklık hisse oranları ve süreleri ile temsil ve yönetim yetkisine ilişkin olarak (KİK031.1/Y) numaralı standart formun (…) düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” kuralına yer verilmiştir.
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yönetim ve temsil başlıklı 365. maddesinde, “Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Kanundaki istisnai hükümler
saklıdır.”; “Yönetimin devri” başlıklı 367. maddesinde, “(1) Yönetim kurulu esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir. Bu iç yönerge şirketin yönetimini düzenler; bunun için gerekli olan görevleri, tanımlar, yerlerini gösterir, özellikle kimin kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğunu belirler. Yönetim kurulu, istem üzerine pay sahiplerini ve korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koyan alacaklıları, bu iç yönerge hakkında, yazılı olarak bilgilendirir. (2) Yönetim, devredilmediği takdirde, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir.”; “Temsil Yetkisi” başlıklı 370. maddesinde, “(1)Esas sözleşmede aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir. (2)Yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır.”; Kapsam ve sınırlar başlıklı 371. maddesinde, “(1) Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler. Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler dolayısıyla şirketin rücû hakkı saklıdır. (…)”; “Tescil ve ilan” başlıklı 373. maddesinde, “(1)Yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir. (…)” kuralları yer almış; 375. maddesinde yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, iş bitirme suretiyle elde edilecek belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşlar dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, ihaleye katılan tüzel kişilerin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması hâlinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, sunulacak ortaklık tespit belgesinin ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmesi gerektiği, ihalede tüzel kişi tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağa ilişkin ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru son 1 yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması gerektiği anlaşılmaktadır.
4734 Sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde değişiklik yapılmasına ilişkin 7161 Sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 30. maddesinin gerekçesinde “…tüzel kişinin ortağına ait belgelerin kullanabilme şartlarına ilişkin uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması ve belge sahiplerinin sorumlu olarak tecrübe ve birikimlerini doğrudan tüzel kişiye ve ihale konusu işe yansıtmasını sağlamak amacıyla belgesi kullanılan ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili olması şartı getirilmektedir. …” açıklamasına yer verilmiştir.
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca, anonim şirketlerin temsil ve yönetim yetkisinin yönetim kuruluna ait olduğu, yönetim kurulunun bu yetkisini, bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebileceği, en az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olmasının şart olduğu, şirketi temsile yetkili kişilerin ve bunların temsil şekillerini gösteren yönetim kurulu kararının tescil ve ilan ettirileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, davacı iş ortaklığının pilot ortağı … A.Ş.’nin %51 oranında hissesine sahip bulunan ve yönetim kurulu üyesi olan …’a ait iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatta aranılan sürede “4734 Sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olunması” şartının sağlanıp sağlanmadığı, bu kapsamda davacıların iddia ettiği üzere şirketi münferiden temsile yetkili başka bir kişi ilan edilmiş olsa da söz konusu temsil ve yönetime ilişkin şartın yönetim kurulu üyeliği ile de sağlanıp sağlanamayacağı hususlarından kaynaklanmaktadır.
Davacı iş ortaklığının pilot ortağı … A.Ş. tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosunda, İdari Şartnamenin 7.5.1. maddesi uyarınca … adına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nce düzenlenen … tarih ve … numaralı iş denetleme belgesinin beyan edildiği, ilgili mevzuat ve İdarî Şartnamenin 7.1.ğ maddesi uyarınca düzenlenen 10/09/2021 tarihli Ortaklık Tespit Belgesinin sunulduğu, bu belgede iş deneyim belgesi kullanılan söz konusu ortağın temsil ve yönetim yetkisine ilişkin olarak 15/05/2020 tarih ve 10079 Sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin belirtildiği, belge üzerinde, “Başvuru sahibi tüzel kişiye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca … A.Ş.’nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” beyanının bulunduğu, müdahil şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan dava konusu Kurul kararıyla, söz konusu kişinin “iş denetleme belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmadığı”ndan bahisle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.
… A.Ş. ile ilgili Ticaret Sicili Gazetelerinin ve dosyadaki diğer belgelerin incelenmesinden, 30/05/2019 tarih ve 9840 Sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde, “Yeni atanan temsilciler” başlığı altında “… …; aksi karar alınıncaya kadar (Teknik Müdür) temsile yetkili olarak seçilmiştir.”, “Yetki şekli: Münferiden temsile yetkilidir.”; 15/05/2020 tarih ve 10079 Sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, “Yönetim Kurulu/Yetkililer başlığı altında “… 08/05/2023 tarihine kadar Yönetim Kurulu üyesi olarak seçilmiştir.”, “… 1 yıl için Yönetim Kurulu Başkan Vekili olarak seçilmiştir.”, “Yeni Atanan Temsilciler” başlığı altında “… 08/05/2023 tarihine kadar temsile yetkili olarak seçilmiştir. Yetki Şekli: Münferiden Temsile Yetkilidir.”, “Görev dağılımındaki değişiklikler” başlığı altında “Daha önceden (Teknik Müdür) temsile yetkili görevi olan …’un önceki bu görevi sona ermiştir.” ilanına yer verildiği, bu ilanın dayanağı olan … tarih ve … no.lu Yönetim Kurulu Kararında, “şirket yönetim kurulu üyelerinden … münferiden atacağı imzaları ile …. 3 yıl süre ile temsil ve ilzam etmelerine oybirliği ile karar verilmiştir.” ibaresinin yer aldığı anlaşılmıştır.
İhalede iş deneyim belgesi kullanılacak olan ortağın en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, belge sahibi ortağın, 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılan ihaleler kapsamında imzalanan sözleşmelerin yürütülmesi bakımından tüzel kişiliğin temsil ve yönetim yetkisine sahip olması ve sahip olduğu bu yönetim ve temsil yetkisinin de en az bir yıldır devam ediyor olması şarttır. Bunun için ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ayrıca ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mâlî müşavir ya da serbest muhasebeci mâlî müşavir tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belgesi sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.
Tüzel kişinin anonim şirket olması durumunda, 6102 Sayılı Kanun’un 365 ve devamı maddelerinde yer alan anonim şirketlerin temsil ve yönetim yetkisine ilişkin kuralların, 4734 Sayılı Kanun’un 10. maddesi ve ilgili diğer mevzuatta yer alan kurallar ile birlikte uygulanması gerekmektedir.
30/05/2019 tarih ve 9840 Sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde …’un aksi karar alınıncaya kadar … A.Ş.’de, temsile yetkili (Teknik Müdür) olduğu ilan edilmiştir. İhale dosyasına sunulan Ortaklık Tespit Belgesi’nde belirtilen 15/05/2020 tarih ve 10079 Sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ise, anılan kişi yönetim kurulu üyesi ve yönetim kurulu başkan vekili olarak seçilmiş olmakla birlikte, (Teknik Müdür) temsile yetkili görevinin sona erdiği ve diğer yönetim kurulu üyesi Deniz Satılmış’ın ise münferiden temsile yetkili olarak seçildiği ilan edilmiştir.
Temyize konu mahkeme kararında, ihalede iş deneyim belgesi kullanılan …’un “şirketi yönetim kurulu üyesi olarak temsile yetkili olduğu” gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiş ise de, davacı iş ortaklığının pilot ortağı … A.Ş. yönetim kurulunun şirketi temsile yetkili kişinin seçimine ilişkin kararlarının bulunduğu, anılan kişinin “aksi karar alınıncaya kadar” temsile yetkili seçildiği, … tarih ve … no.lu Yönetim Kurulu kararında “yönetim kurulu üyelerinden …’ın 3 yıl süre ile münferiden şirketi temsil ve ilzam etmesine” karar verildiğinin, bu yönetim kurulu kararı dayanak alınarak yapılan 15/05/2020 tarih ve 10079 Sayılı Ticaret Sicili Gazetesindeki ilanda da …’un temsile yetkili görevinin sona erdiğinin belirtildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, iş deneyim belgesi kullanılan …’un yönetim kurulu üyesi olarak şirketi temsile yetkili olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, ihalede iş deneyim belgesi kullanılan kişinin şirketi temsil yetkisi bulunmadığından ve bu kişiye “sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsil ve yönetim yetkisi” verildiğine dair herhangi bir belge de ibraz edilmediğinden, ihalede iş deneyim belgesi kullanılan …’un, 4734 Sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsil ve yönetim yetkisinin bulunmadığından bahisle tesis edilen davacı iş ortalığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
6. …TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile ayrı ayrı iadesine,
9. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davalı idareye ve müdahile ayrı ayrı iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
11. 2577 Sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.