T.C.
YARGITAY
5. CEZA DAİRESİ
E. 2018/12727
K. 2022/14338
T. 8.12.2022
• İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU ( İhale Yetkilisinin Onayından Sonra Gerçekleştirilen Eylemlerin Bağımsız Tehdit Suçunu Oluşturacağı Nazara Alınarak Tehdit Eyleminin İhale Sürecinde Gerçekleşip Gerçekleşmediğinin Belirlenip Katılanın İhale Sürecindeki İşlemlere Katılmasının Engellenmesi Amacıyla mı Gerçekleştirildiğinin Karar Yerinde Tartışılmasından Sonra Sonucuna Göre Sanığın Hukuki Durumunun Takdir ve Tayin Edilmesi Gerektiği )
• İHALE SÜRECİNDEKİ İŞLEMLERE KATILMAYI ENGELLEMEYE TEŞEBBÜS ( Eyleme Rağmen Katılanın İhaleye Katılması Nedeniyle Fiilin 5237 Sayılı TCK’nın 235/2-C Maddesinde Düzenlenen Cebir veya Tehdit Kullanmak Suretiyle İhaleye Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Olan Kişilerin İhaleye İhale Sürecindeki İşlemlere Katılmalarını Engellemeye Teşebbüs Suçunu Oluşturacağı – Bu Husus Gözetilmeyerek Tamamlanmış Suçtan Hüküm Kurulmasının Hatalı Olduğu )
• EKSİK CEZA TAYİNİ ( 6459 Sayılı Kanun’un 12. Maddesiyle 5237 Sayılı TCK’nın 235. Maddesinde Yapılan Değişiklik Sonucu İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Cebir veya Tehdit Kullanmak Suretiyle İşlenmesi Halinde Temel Cezanın Alt Sınırının Beş Yıldan Az Olamayacağı Kamu Zararı Bulunmasının Teşdit Sebebi Olarak Değerlendirilebileceği – TCK’nın 235/2-C Maddesi Delaletiyle TCK’nın 235/3-A Madde ve Fıkra Hükmü Gereğince Uygulama Yapılması Yerine Sanık Hakkında Bu Husus Gözetilmeden Eksik Ceza Tayininin Bozmayı Gerektirdiği )
• HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI ( Dava Konusu Edilen İhale ile İlgili Kurum Zararı Bulunmadığı Gözetilerek Verilen Hapis Cezası Ertelenen Sanık Hakkında Kişilik Özellikleri ve Duruşmadaki Tutum Ve Davranışları İrdelenerek Yeniden Suç İşleyip İşlemeyeceği Hususunda Ulaşılacak Kanaate Göre Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Gerekip Gerekmediğine Karar Verilmesi Gerekirken “Sanık Tarafından Katılanın Zararının Karşılanmamış Olması” Şeklindeki Yasal Olmayan Gerekçeyle Anılan Hükmün Uygulanmasına Yer Olmadığına Karar Verilmesinin Doğru Olmadığı )
2886/m.4
5237/m.235
ÖZET : Dava, ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkindir.
İhale yetkilisinin onayından sonra gerçekleştirilen eylemlerin bağımsız tehdit suçunu oluşturacağı nazara alınarak, tehdit eyleminin, ihale sürecinde gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenip, katılanın ihale sürecindeki işlemlere katılmasının engellenmesi amacıyla mı gerçekleştirildiğinin karar yerinde tartışılmasından sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Eyleme rağmen katılanın ihaleye katılması nedeniyle fiilin 5237 Sayılı TCK’nın 235/2-c maddesinde düzenlenen cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemeye teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeyerek tamamlanmış suçtan hüküm kurulması,
6459 Sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 5237 Sayılı TCK’nın 235. maddesinde yapılan değişiklik sonucu ihaleye fesat karıştırma suçunun cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırının beş yıldan az olamayacağı, kamu zararı bulunmasının teşdit sebebi olarak değerlendirilebileceği nazara alınarak TCK’nın 235/2-c maddesi delaletiyle TCK’nın 235/3-a madde ve fıkra hükmü gereğince uygulama yapılması yerine sanık hakkında eksik ceza tayini,
Dava konusu edilen ihale ile ilgili kurum zararı bulunmadığı gözetilerek, verilen hapis cezası ertelenen sanık hakkında, kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken “sanık tarafından katılanın zararının karşılanmamış olması” şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle anılan hükmün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir.
DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK’nın 260/1. maddesine göre birleşen davada sanıklar …, …, …, … ve …’ün üzerlerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan ve kovuşturma aşamasında katılma talebi reddedilen şikayetçi sanık …’ün vekilinin adı geçen sanıklar hakkında temyiz isteminin olmadığı, iradesinin katılma talebine ilişkin olduğu gözetilerek CMK’nın 237/2. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak katılma talebinin KABULÜNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin müdafin sanık …hakkında kurulan mahkumiyet, O yer Cumhuriyet savcısının sanıklardan … hakkında verilen beraat, katılan … vekilinin ise sanıklar haklarındaki tüm hükümlere yönelik temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
KARAR : Sanıklar …, …, …, …, … ve … haklarında verilen beraat hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanık …’nun …ile yaptığı içeriği belli olmayan ve yan delillerle desteklenmeyen telefon görüşmeleri dışında yüklenen suçu işlediğine dair savunmasının aksine mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı başkaca delil elde edilemediği nazara alındığında tebliğnamedeki bu sanık hakkında bozma isteyen görüşe itibar edilmemiş, diğer sanıklar haklarındaki beraat gerekçesi yerinde olmamakla birlikte verilen kararlar sonucu itibarıyla doğru bulunduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanık …hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Suç tarihi olan 06/08/2013 tarihinde … İl Kamu Hastaneleri Birliği tarafından yapılan … Devlet Hastanesi Kafeterya ve Kantin Kiralama işi ihalesinde sanığın ihale koridorlarında toplu kişilerce gövde gösterisi yaptığı, katılanlardan tanık olarak dinlenen … ve … ( … )’nun rakamsal el işaretleri ile manipülasyon tekliflerinde bulunduğu, katılan … ( … )’nun ihaleyi almasından sonra tanık …’in de bulunduğu ortamda ”burada ekmek yedirtmem” şeklinde tehditte bulunmak suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de;
Dava dosyasının incelenmesinde; 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu ile 19/07/2007 tarihli ve 26557 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilen ihaleye 4 firmanın katıldığı, 5. turun sonunda ihalenin daha fazla uzamaması için teklif zarfları ile birlikte firmaların son tekliflerinin alındığı, sanığın yetkilisi olduğu … Tar. Ür. Gıda Nak.San.Tic.Ltd.Şti’nin teklifinin imzasız olduğu için değerlendirmeye alınmadığı, verilen geçerli son teklifler uyarınca ihalenin 203.000 TL ile en yüksek teklifi veren katılan … ( … )’nun firmasına verildiği, söz konusu firma ile idare arasında 29/08/2013 tarihinde kira sözleşmesi imzalandığı anlaşılmakla,
2886 Sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca ihale: “…işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade eder” şeklinde tanımlanmış olup, ihale yetkilisinin onayından sonra gerçekleştirilen eylemlerin bağımsız tehdit suçunu oluşturacağı nazara alınarak, tehdit eyleminin, ihale sürecinde gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenip, katılanın ihale sürecindeki işlemlere katılmasının engellenmesi amacıyla mı gerçekleştirildiğinin karar yerinde tartışılmasından sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Eyleme rağmen katılanın ihaleye katılması nedeniyle fiilin 5237 Sayılı TCK’nın 235/2-c maddesinde düzenlenen cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemeye teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeyerek yazılı şekilde tamamlanmış suçtan hüküm kurulması,
30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 Sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 5237 Sayılı TCK’nın 235. maddesinde yapılan değişiklik sonucu ihaleye fesat karıştırma suçunun cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırının beş yıldan az olamayacağı, kamu zararı bulunmasının teşdit sebebi olarak değerlendirilebileceği nazara alınarak TCK’nın 235/2-c maddesi delaletiyle TCK’nın 235/3-a madde ve fıkra hükmü gereğince uygulama yapılması yerine sanık hakkında yazılı şekilde eksik ceza tayini,
Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 Sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/06/2008 tarihli ve 2008/2-149-163; Ceza Genel Kurulunun 13/11/2007 tarihli ve 2007/8-171-235 Sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin CMK’nın 231/5-6. maddesindeki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu, dava konusu edilen ihale ile ilgili kurum zararı bulunmadığı gözetilerek, verilen hapis cezası ertelenen sanık hakkında, kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken “sanık tarafından katılanın zararının karşılanmamış olması” şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle anılan hükmün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
SONUÇ : Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA 08/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.