T.C.
YARGITAY
5. CEZA DAİRESİ
E. 2018/4745
K. 2022/14568
T. 15.12.2022
• ZİNCİRLEME NİTELİKLİ ZİMMET VE ZİNCİRLEME NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK SUÇU ( Noterlikte Noter Katibi Olarak Görev Yapan Sanığın Noterlik Dairesince Tahsil Edilen Harç Damga Vergisi Değerli Kağıt ve KDVne İlişkin Tahsilatları Mal Edinme Şeklindeki Eylemlerinin Zimmet ve Noter Ücreti ile Yazı Ücreti ve Karşılaştırma Ücretini Mal Edinme Şeklindeki Eylemlerinin ise Ayrıca Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma Suçu Kapsamında Değerlendirilmesi Gerektiği )
• ZİMMET MİKTARININ TAYİNİ ( Mahkemece Noter Paylarına İlişkin Meblağ Düşürülmek Suretiyle Zimmet Miktarı Belirlenerek Sanığın Hukuki Durumunun Takdir ve Tayini Gerektiği – Eksik İnceleme ve Yanılgılı Değerlendirme Sonucu Hüküm Kurulmasının Hatalı Olduğu )
• SUÇ NİTELEMESİNDE YANILGIYA DÜŞÜLMESİ ( Noter Katibi Olarak Görev Yapan Sanığın Hak Sahiplerini İkna Edip Alması Gerekenden Daha Fazla Para Alarak Aradaki Farkı Mal Edinmesi Şeklinde Gerçekleşen Eylemlerinin İkna Suretiyle İrtikap Suçunu Oluşturacağı – Bu Husus Gözetilmeden Nitelikli Dolandırıcılık Suçundan Mahkumiyet Hükmü Kurulmasının Kanuna Aykırı Olduğu )
• NOTERLİK İŞLEMLERİNDE FAZLA PARA ALMA ( Sanığın Eylemlerinde Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Maddi Bir Varlığının Kullanılmadığı ve Noterliğin Bir Kamu Hizmeti Olmasına Rağmen Kamu Kurumu Niteliği Taşımadığı – Noterlik İşlemleri İçin Fazla Para Alması Şeklindeki Eylemlerinin TCK’nın 158/1-d Maddesinde Düzenlenen Nitelikli Hale Vücut Vermeyeceğinin Gözetilmemesi Hatalı Olup Kararın Bozulması Gerektiği )
5237/m.158
1512/m.118, 119, 120, 151
ÖZET : Dava, zincirleme nitelikli zimmet ve zincirleme nitelikli dolandırıcılık suçlarına ilişkindir. Noterlikte noter katibi olarak görev yapan sanığın ilgililerinden nakden alıp, beyan ve ödeme için öngörülen zaman aralıklarında muhafaza ederek, doğru ve eksiksiz biçimde Hazineye intikalini teminle görevli olduğu noterlik dairesince tahsil edilen harç, damga vergisi, değerli kağıt ve katma değer vergisine ilişkin tahsilatları mal edinme şeklindeki eylemlerinin zimmet, noter ücreti, yazı ücreti ve karşılaştırma ücretini mal edinme şeklindeki eylemlerinin ise ayrıca hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
Mahkemece, noter paylarına ilişkin meblağ düşürülmek suretiyle zimmet miktarı belirlenerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu hüküm kurulması hatalıdır.
Noter katibi olarak görev yapan sanığın hak sahiplerini ikna edip alması gerekenden daha fazla para alarak aradaki farkı mal edinmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerinin ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç nitelemesinde yanılgıya düşülerek nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükmü kurulması kanuna aykırıdır.
Sanığın eylemlerinde kamu kurum ve kuruluşlarının maddi bir varlığının kullanılmadığı, noterliğin bir kamu hizmeti olmasına rağmen kamu kurumu niteliği taşımadığı anlaşılmakla, noterlik işlemleri için fazla para alması şeklindeki eylemlerinin TCK’nın 158/1-d maddesinde düzenlenen nitelikli hale vücut vermeyeceğinin gözetilmemesi hatalıdır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekir.
DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Hazine vekilinin 23/03/2016 havale tarihli dilekçesinin içeriği itibarıyla temyiz mahiyetinde olmayıp, kamu davasına katılma talebi niteliğinde olduğu gözetilerek CMK’nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve vekili tarafından 7417 Sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce katılma talebinde bunulması karşısında, 3628 Sayılı Kanun’un değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı, öte yandan resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından doğrudan zarar görmeyen Hazinenin anılan suçlara ilişkin katılma talebinin REDDİ ile incelemenin müdafin sanık hakkında tüm suçlardan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşma isteğinin zimmet suçundan kurulan hüküm yönünden süresinde ve yerinde olduğu anlaşılmakla 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 318. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak duruşmalı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
KARAR : Sanık hakkında kamu görevlisinin resmi belgede zincirleme sahteciliği suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 Sayılı iptal Kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün bulunmuş, yüklenen suçu TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında anılan Kanun’un 53/5. maddesi gereğince yasaklama kararına hükmolunmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında zincirleme nitelikli zimmet ve zincirleme nitelikli dolandırıcılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
1512 Sayılı Noterlik Kanunu’nun 151. maddesine göre TCK uygulamasında kamu görevlisi sayılan noterlerin bu Kanun’un 118. maddesi gereğince noterliklerde yapılan işlemler ve düzenlenen kağıtlar dolayısıyla özel kanunları uyarınca ödenmesi gereken ve makbuz karşılığı tahsil ettikleri vergi, resim ve harçlar ile değerli kağıt bedellerini aynı Kanun’un 119, daha sonra yürürlüğe giren 3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu uyarınca tahsil ettikleri katma değer vergisini ise anılan Kanun’un 46. maddesinde gösterilen sürelerde ilgili vergi dairesine yatırmalarının gerektiği, 1512 Sayılı Noterlik Kanunu’nun 118, 119 ve 120. maddeleri uyarınca görevlerinden dolayı tevdi edilmiş olup bu paralar üzerinde noterlerin muhafaza ve denetim sorumluluklarının bulunduğu, açıklanan düzenlemeler karşısında Ürgüp Noterliğinde noter katibi olarak görev yapan sanığın ilgililerinden nakden alıp, beyan ve ödeme için öngörülen zaman aralıklarında muhafaza ederek, doğru ve eksiksiz biçimde Hazineye intikalini teminle görevli olduğu noterlik dairesince tahsil edilen harç, damga vergisi, değerli kağıt ve katma değer vergisine ilişkin tahsilatları mal edinme şeklindeki eylemlerinin zimmet, noter ücreti, yazı ücreti ve karşılaştırma ücretini mal edinme şeklindeki eylemlerinin ise ayrıca hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği nazara alınarak, yukarıda bahsi geçen noter paylarına ilişkin meblağ düşürülmek suretiyle zimmet miktarı belirlenerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sanığın noter katibi olarak görev yaptığı dönemde mağdur …’dan noterlik işlemi karşılığında 469,35 TL yerine 797,27 TL, katılan … A.Ş’den ise 539,77 TL yerine 1.086,52 TL’yi almak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de; sanığın … sahiplerini ikna edip alması gerekenden daha fazla para alarak aradaki farkı mal edinmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerinin ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç nitelemesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
Sanığın eylemlerinde kamu kurum ve kuruluşlarının maddi bir varlığının kullanılmadığı, noterliğin bir kamu hizmeti olmasına rağmen kamu kurumu niteliği taşımadığı anlaşılmakla, noterlik işlemleri için fazla para alması şeklindeki eylemlerinin TCK’nın 158/1-d maddesinde düzenlenen nitelikli hale vücut vermeyeceğinin gözetilmemesi,
Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140; K. 2015/85 Sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun’un 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasından yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321 ve 326/ son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 15.12.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.