T.C.
YARGITAY
5. CEZA DAİRESİ
E. 2018/4763
K. 2022/14309
T. 7.12.2022
• EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA SUÇU ( Sanıkların Eylemleri Sonucunda Kamu Zararının Ne Şekilde Oluştuğu ve Kesin Kabul Komisyonunda Görev Almayanların Suçun Ne Suretle Faili Olacağı Hususları Karar Yerinde Açıklanıp Tartışılmadan Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçundan Sanıkların Mahkumiyetlerine Hükmedilmesinin Hatalı Olduğu )
• ÖZEL FAİLLİK NİTELİĞİ ( Yüklenici Konumundaki Kişiler Ve Temsilcileri ile Edimin İfası Sürecinde Görev Alan İlgili Kamu Görevlileri ve Edimin İfası Sürecinde Görev Alan İlgili Kamu Görevlilerinin Suçun Faili Olabileceği – Dolayısıyla Söz Konusu Suçun Özel Faillik Niteliği Taşıyan Kimselerce İşlenebileceğinde Bir Tereddüt Bulunmadığının Kabulü Gerektiği )
• İŞTİRAK ( Özgü Suç Niteliğinde Olan ve Edimin İfası Sürecinde Görev Alan Kamu Görevlisi Tarafından İşlenebilen Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçuna İştirak Eden Diğer Kişilerin Azmettiren veya Yardım Eden Olarak Sorumlu Tutulabilecekleri – Söz Konusu Sanıkların Azmettiren veya Yardım Eden Sıfatıyla İştirak Edebilecekleri Gözetilmeden Suçun Faili Kabul Edilerek Hükümler Kurulmasının Hatalı Olduğu )
• İHALEDEN YASAKLAMA KARARI ( Sanıklar Haklarında 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 27. Maddesi Uyarınca Yasaklama Kararı Verilmemesi Kanuna Aykırı Olup Kararın Bozulması Gerektiği – Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu )
5237/m.236
ÖZET : Dava, edimin ifasına fesat karıştırma suçuna ilişkindir. Olayda, sanıkların eylemleri sonucunda kamu zararının ne şekilde oluştuğu ve kesin kabul komisyonunda görev almayanların suçun ne suretle faili olacağı hususları karar yerinde açıklanıp tartışılmadan edimin ifasına fesat karıştırma suçundan sanıkların mahkumiyetlerine hükmedilmesi hatalıdır.
Yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerekir.
Özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri göz önüne alındığında, söz konusu sanıkların azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak edebilecekleri gözetilmeden, suçun faili kabul edilerek hükümler kurulması hatalıdır.
Sanıklar haklarında 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmemesi kanuna aykırı olup kararın bozulması gerekir.
DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Tayin olunan cezanın miktarına göre yasal koşulları bulunmadığından sanıklar … ve … ile … müdafin süresinden sonra da vaki duruşma istemlerinin CMUK’un 318. maddesi uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin; katılan vekilinin sanıklar …, …, …, …, …, … ( … ) ve … haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan, … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma ve ihaleye fesat karıştırma suçlarından kurulan düşürülme hükümlerine, sanıklar …, …, …, …, …, …, … ve … müdafilerin müvekkilleri hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine, sanıklar … ve …’ın ise haklarında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
KARAR : Sanıklar …, …, …, …, …, … ( … ), … ve … haklarında verilen düşürülme hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre … dışındaki sanıklara ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle 5271 Sayılı CMK’nın 223/8. maddesi gereğince düşmesi yerine düşürülmesine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihet yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak … dışındaki sanıklar haklarında kurulan hüküm fıkralarında yer alan “düşürülmesine” ibarelerinin “düşmesine” şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK, gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen kamu davalarının ölüm nedeniyle düşürülmesine dair hükümler usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle bu hükümlerin DOĞRUDAN ONANMASINA,
Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … haklarında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
… Belediyesi sınırları dahilindeki sekiz mahallenin temizlik hizmeti alımı ihalesini kazanan firma yetkilisi olan sanıklar … ve … tarafından günlük olarak … programı hazırlanıp idari onaya sunulmadığı yine idari şartnameye göre … ve işlemlerin kontrolünü gerçekleştirmek üzere bir adet çevre mühendisi çalıştırması gerekirken seracılık mezunu bir personel çalıştırdığı, … Belediyesinde personel olan sanıkların da görevleri itibarıyla edimin eksik olarak kabul edilmesi, ödeme belgelerinin düzenlenmesi ve onaylanmasını gerçekleştirmek suretiyle atılı suçları işledikleri iddia ve kabul edilen somut olayda;
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun düzenlendiği TCK’nın 236. maddesindeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 Sayılı Yasa’ya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şekline ilişkin ceza ile TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235. maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında, zararın suçun unsuru olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu, dosyada yer alan 30/04/2013 havale tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre edimin idari şartnamede belirtilen maddelere aykırı olarak yerine getirilmesi sonucunda hizmetin aksatıldığını, belediyenin zarar gördüğünü gösteren bir sav öne sürülmediği gibi yapılan incelemelerde de bu yönde kanıtlayıcı bir belgeye rastlamadıklarını belirtmeleri, temyiz aşamasında dosyaya sunulan ve Prof. Dr. …, Prof. Dr. …ile Prof. Dr. …’ten teşekkül eden heyetin vermiş olduğu hukuki mütalaada edimin ifasına fesat karıştırma suçunun bir zarar suçu olduğu ve söz konusu bilirkişi kurulu raporunda da zarar meydana gelmediğine dair tespit yapıldığının belirtildiği hususları hep birlikte nazara alındığında, sanıkların eylemleri sonucunda kamu zararının ne şekilde oluştuğu ve kesin kabul komisyonunda görev almayanların suçun ne suretle faili olacağı hususları karar yerinde açıklanıp tartışılmadan yazılı şekilde edimin ifasına fesat karıştırma suçundan sanıkların mahkumiyetlerine hükmedilmesi,
Kabule göre de;
Sanıklar … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında; suça konu edimin hizmet niteliğinde olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK’nın 236/2-e maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak 5237 Sayılı TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa’nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, 5237 Sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri göz önüne alındığında, söz konusu sanıkların azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak edebilecekleri gözetilmeden, suçun faili kabul edilerek yazılı şekilde hükümler kurulması,
Sanıklar … ve … haklarında 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmemesi,
Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Suçu 5237 Sayılı Kanun’un 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar …, …, …, …, …, …, … ve … haklarında aynı Yasa’nın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar …, …, …, …, …, …, …, … müdafileri ile sanıklar … ve …’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’un 321 ve 326/ son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 07.12.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.